I. Introducción
En diciembre de 2013 comenzaron a tramitarse dos normas que modificaron sustancialmente el régimen de revisión de valores monetarios de las variables económicas, que se ha completado recientemente con la aprobación del Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero (BOE de 4 de febrero), por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (en adelante RLDE). La que tras el trámite parlamentario se aprobó como Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (en adelante LDE), estableció como principio general de actuación en relación con los valores monetarios de referencia en cada momento, que no pudieran ser modificados por relación a las alzas o bajas de índices de precios o de fórmulas que los contuvieran. Sin embargo, con vigencia desde el 1 de enero de 2014 y con el fin de anticipar los principales aspectos de la desindexación, ya se había incluido la Disposición adicional 88.ª en la ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos generales del estado para 2014.
II. Régimen general de la revisión de precios de valores monetarios
La LDE entró en vigor el 1 de abril de 2015, para regular la variación de valores monetarios de referencia en un ámbito mucho mayor que el contractual, ya que sólo excluye del régimen de revisión de valores que establece, a aquellos que dependen de la negociación colectiva, a los valores monetarios previstos en el sistema de seguridad social y a las revisiones de las operaciones financieras y de tesorería. Los valores monetarios afectados por su regulación se dividen en dos grandes grupos:
- a. Cualquier valor monetario en cuya determinación intervenga el sector público (1) .
La amplitud de este conjunto, que anticipaba la Exposición de Motivos de la Ley al enumerar entre estos a los precios de los contratos públicos, las tasas, los precios y las tarifas reguladas, las subvenciones, prestaciones, ayudas, multas y sanciones y valores referenciales, se ha podido constatar en el art. 6 RLDE, que concreta como parte de ese grupo, sujetos a este régimen de revisión, todas una serie de valores de referencia del sector energético (2) :
- — El término variable de la tarifa de último recurso de gas natural, en lo relativo al coste de la materia prima.
- — Los precios máximos de venta antes de impuestos de los gases licuados del petróleo envasado.
- — Las tarifas de venta y/o cesión de los gases licuados de petróleo destinados a su distribución o suministro por canalización,
- — La tasa de retribución financiera de los activos con derecho a retribución a cargo del sistema gasista.
- — Las tasas de retribución financieras de las actividades, en el sector eléctrico, de distribución, transporte y producción con régimen retributivo adicional.
- — El valor sobre el que girará la rentabilidad razonable para la actividad de producción de energía eléctrica con régimen retributivo específico.
- — El precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica (PVPC).
- — La retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en los territorios no peninsulares, con régimen retributivo adicional, y de la actividad de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.
Aunque el reglamento no recoge ningún otro tipo de valor, los valores monetarios de los ingresos públicos también se encuentran como se ha dicho entre los sometidos al nuevo régimen. En relación con las revisiones de las tasas, recordamos que es relativamente frecuente en la actualidad que las Ordenanzas Locales reguladoras de ingresos públicos recojan cláusulas de actualización anual de acuerdo al IPC. De hecho, desde 1 de enero de 2013, debido a la modificación aprobada por el art. 14.1 de la Ley 16/2012, se admitía que no fuera necesario realizar el informe técnico económico cuando se fuera a modificar una tasa por revalorizaciones o actualizaciones de carácter general, ni en los supuestos de disminución del importe de las tasas. No obstante, la Disposición derogatoria de la LED incorpora en su primer apartado una cláusula general que aparta del ordenamiento jurídico cualquier norma que se oponga a lo dispuesto en la propia LED, incompatibilidad que entendemos afecta a estas cláusulas de actualización automáticas con referencia al índice general de precios citadas, que habrán de tenerse por derogadas, puesto que se encuentran en disposiciones de carácter reglamentario.
Es importante tener en cuenta a estos efectos, que la LDE en su disposición final cuarta, modifica la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, incorporando expresamente la obligación de que el informe económico financiero figure en el expediente de establecimiento de tasas, si bien la jurisprudencia ya había considerado a este documento como esencial dentro del expediente de modificación de las tasas, determinando en caso de ausencia o manifiesta insuficiencia de dicho informe, la nulidad de pleno derecho de la Ordenanza; tanto en casos de imposición como para la modificación de las cuantías de las tasas.
- b. A las revisiones en contratos entre partes privadas relativos a rentas y contraprestaciones de arrendamientos de todo tipo, o a las de valores monetarios en cualquier otro tipo de contrato entre esas partes.
Para cambiar el sistema de revisión de precios vigente hasta ese momento, las tres primeras disposiciones finales de la LDE modifican respectivamente, la Ley 29/1994, de 24 de noviembre de arrendamientos urbanos, la Ley 49/2003, de 26 de noviembre de arrendamientos rústicos y el Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP).
La Ley distingue los siguientes supuestos de revisión (art. 2):
- 1. Revisión periódica y predeterminada, entendida como cualquier modificación de valores monetarios de carácter recurrente determinada por una relación exacta con la variación de un precio o un índice de precios.
- 2. Revisión periódica no predeterminada. Se refiere a cualquier variación de los valores monetarios, que se realiza de manera recurrente, pero sin utilizar una fórmula previamente establecida y relacionada con índices de precios.
- 3. Revisión no periódica. Son modificaciones de los valores monetarios de que se realizan sin establecer un momento determinado.
Y una vez establecidos las clases posibles de revisión, determina cuáles son aplicables a cada uno de los grupos de valores monetarios antes comentados.
A. Para los valores en cuya determinación interviene el sector público
La desindexación de la economía dibuja un marco muy limitado de revisión:
- A.1. La revisión periódica y predeterminada:
- a. No puede realizarse en función de precios, índices de precios o fórmulas que los contengan.
- b. Solo es posible su autorización de manera excepcional, si pueden utilizarse fórmulas en función de precios individuales e índices específicos de precios, que se sometan a los siguientes principios:
- • Principio de referenciación a costes: los cambios de costes en la actividad de que se trate deben ser recurrentes
- • Principio de eficiencia en la gestión: la fórmula tendrá en cuenta la eficiencia económica y la buena gestión empresarial.
- • Como corolario del anterior principio, las fórmulas nunca incluirán la variación de costes financieros, amortizaciones, gastos generales o de estructura ni beneficio industrial
- • Como nota de cierre: sólo podrán incluir la variación de costes de mano de obra en los casos y condiciones previstos en el desarrollo reglamentario.
- A.2. Las revisiones periódica y no predeterminada y la no periódica, solo serán posibles si se justifican en una memoria específica para tal fin, cuyo contenido se incluye en el art. 12 RLDE si está motivada por variaciones en los costes o en la disposición adicional primera si no está motivada por variaciones de costes, cuya elaboración no eximirá de la necesidad de recabar autorizaciones sectoriales en caso de ser necesarias:
- a. Debe justificar la procedencia de la revisión, de acuerdo a los principios de la LDE.
- b. Cabe que incluya la revisión de la mano de obra, con los límites que establece para ello la LDE.
- c. Su contenido mínimo será el siguiente:
- c.1 Si la revisión está basada en variaciones de costes:
- • Componentes del coste cuyos precios han experimentado variaciones significativas, que previsiblemente vayan a mantenerse en el tiempo, indicando su ponderación dentro del valor total de la actividad.
- • Circunstancias en las que tales variaciones hayan tenido lugar, así como sus posibles causas.
- • Evolución del índice o índices específicos de precios relacionados con esos componentes de costes, si estos existen.
- • Cumplimiento de los principios de eficiencia económica y buena gestión empresarial.
- • Relacionado con los principios anteriores, si la revisión es al alza, deben incluirse
- ▪ bien las medidas que ha adoptado la parte que se relaciona con el ente público, que se verá beneficiada por la revisión, para que no sea necesario realizarla de nuevo o se realice por importe menor: cambio de suministrador, contratación de instrumentos de cobertura de riesgo para minimizar el impacto sobre los costes
- ▪ o bien las razones por las que no se ha tomado ninguna medida.
- • Por último ha de añadirse un cálculo del impacto de la revisión sobre el valor íntegro de la actividad.
- c.2 Si la revisión no está basada en variaciones de costes:
- • Justificación de la oportunidad de la revisión, especificando su necesidad, proporcionalidad respecto a los objetivos a alcanzar y las alternativas a la misma.
- • Análisis del impacto económico y presupuestario, incluyendo el impacto sobre el nivel general de precios y la competitividad de la economía española.
- A.3. La revisión de los precios y tarifas de los contratos del sector público que se regulan por el TRLCSP, se revisarán de acuerdo a lo que establecen los arts. 89 y siguientes, que recogen la imposibilidad de aprobar revisiones periódicas no predeterminadas y no periódicas, sometiendo la periódica y predeterminada a un régimen coherente con las limitaciones generales que la LDE ha establecido para este tipo de revisiones.
- A.4. Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles que celebren los entes que forman parte del sector público, excluidos del ámbito objeto del TRLCSP de acuerdo a lo previsto en su art. 4.1.p pueden incorporar un régimen de revisión periódica y predeterminada para la renta, que sólo puede consistir en la referencia a la variación anual del índice de precios del alquiler de oficinas a nivel autonómico publicado por el Instituto Nacional de Estadística a fecha de cada revisión, tomando como trimestre de referencia el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de revisión del contrato.
B. Para los contratos entre partes privadas: sólo cabe la revisión si se pacta expresamente. Si existe pacto expreso que no determine el índice de referencia, se aplicará la tasa de variación del índice de garantía de competitividad que publicará mensualmente por el Instituto Nacional de Estadística.
III. Normativa aplicable a la revisión de precios de contratos del sector público. Situación transitoria hasta la entrada en vigor del Real Decreto 55/2017, de 3 febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de mazo de desindexación de la Economía Española
A pesar de que la Disposición séptima de la LDE dispuso su entrada en vigor inmediata, desde el 1 de abril de 2015, sin embargo, la plena efectividad de la mayor parte de lo regulado en esa norma de acuerdo a su Disposición Transitoria, quedó condicionada a un desarrollo reglamentario que, de acuerdo a la disposición final sexta, debía aprobarse antes del 1 de agosto de 2015, pero que no se ha aprobado hasta el 3 de febrero. Diversas razones probablemente habrán contribuido a la aprobación extemporánea de esta norma tan necesaria, dado el largo plazo durante el que se ha mantenido el régimen transitorio. Siendo los contratos administrativos el ámbito en el que mayor número de valores actualizables y entes jurídicos afectados existen, la parcial entrada en vigor de la LDE motivó que diversos órganos consultivos interpretaran su alcance, indicando qué normativa regulaba la revisión de precios de los distintos contratos, en un intento de dotar al sistema de seguridad jurídica y homogeneidad para sus miles de operadores.
Para tratar de aclarar la aplicación de esta Ley a la revisión de precios de los contratos del sector público, la JCCAE aprobó la Recomendación de 19 de mayo de 2015, sobre la aplicación del nuevo régimen jurídico de revisión de precios creado como consecuencia de la Disposición adicional 88.ª de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos generales del estado para 2014 y la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (3) , señalando en resumen lo siguiente (4) :
- I. Respecto a los contratos sometidos al TRLCSP:
- a) Iniciados antes del 1 de enero de 2014: se rigen por el art. 89 TRLCSP, en su redacción previa a la LDE. A las entidades públicas no Administración pública, les será de aplicación la norma contenida en el art. 87.3 TRLCSP.
- b) Iniciados entre el 1 de enero de 2014 hasta el 5 de febrero de 2017:
- b.1) Contratos de las Administraciones públicas:
- 1. Contratos de obras y los contratos de suministro de fabricaciónde armamento y equipamiento de las AAPP: sus fórmulas polinómicas de revisión se incluyen en el Real Decreto 1359/2011, en el que se regula su revisión y que mantiene su vigencia.
- 2. Restantes contratos:
- a. No cabe la revisión de precios con referencia a índices generales.
- b. Se admite la revisión de precios con referencia a índices específicos (5) (6) .
- c. Se admite que se apliquen varios índices específicos, en cuyo caso estaremos ante una fórmula, la cual deberá ser aprobada por el Consejo de Ministros.
- b.2) Contratos de los entes que no son Administraciones públicas:
- 1. No pueden utilizar índices generales.
- 2. Se admite la revisión de precios con base en índices específicos
- 3. Cabe la aplicación de varios índices específicos, en cuyo caso, estaremos ante una fórmula, quenorequerirá la aprobación del Consejo de Ministros.
- II. Respecto a los contratos excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP:
Contratos patrimoniales perfeccionados después del 1 de abril de 2015 (fecha de entrada en vigor de la LDE) en los que una parte pertenezca al sector público (sea o no Administración pública): Se aclara en relación con el régimen previsto en la LDE que se ha recogido en el apartado anterior que, hasta que el INE publique el índice previsto en el art. 4.6 LDE, se aplicaráel índice de precios de alquiler de la viviendadel Índice de Precios de Consumo, del Instituto Nacional de Estadística, a nivel provincial. En defecto de pacto expreso, no se aplicará revisión de rentas a los citados contratos.
El Informe 18/2015, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, concluyó de manera similar a la JCCA:
- 1. Hasta que se apruebe el Real Decreto previstoen el art. 4 LDE, el régimen de la revisión de precios de los contratos del Sector Público será el previsto en el art. 89 TRLCSP,en su redacción anterior a la LDE, en los derogados arts. 90 a 92 TRCLSP, y en los inalterados 93 y 94 TRLCSP, con las limitaciones que establece la DA 88.ª LPGE 2014.
- 2. No cabe utilizar el IPC, dado su carácter general, como índice a aplicar en las revisiones de precios de los contratos del sector público ni por sí solo, ni en ningún tipo de fórmula que lo contenga.
- 3. No resulta posible que el precio de un contrato público se indexe a la evolución de precios de bienes y servicios que nada o poco tienen que ver con los costes de la prestación o suministro, por ello cualquier índice de revisión de precios o fórmula que lo contenga, deberá guardar relación con éstos y ser suficientemente desagregado para que no englobe variaciones de precios ajenas a la prestación o al suministro
La entrada en vigor del RLDE supone que finalmente la LDE despliegue plenos efectos, incluyendo las derogaciones normativas previstas en ella que afectan a los arts. 90, 91 y 92 TRLCSP (7) y la nueva redacción de los arts. 89, 131.1.d, 133.1 y 255.3. No obstante, no todo el régimen cambia, ya que la actual regulación sobre revisión de valores monetarios incluidos en contratos del sector público conserva normas anteriores a la LDE (8) :
- — El art. 77 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, mantiene transitoriamente su vigencia para los contratos de concesión suscritos antes del 5 de febrero de 2017, exclusivamente durante el plazo de ejecución que actualmente establezcan los pliegos de dichos contratos, excluyendo sus prórrogas)
- — El Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, por el que se aprueba la relación de materiales básicos y las fórmulas tipo generales de revisión de precios de los contratos de obras y de contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, sigue siendo de aplicación en su ámbito objetivo.
- — Asimismo quedan vigentes los artículos, disposiciones y anexos relativos al régimen tarifario del gestor aeroportuario AENA, S.A., contenidos en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia
- — También las normas que contengan revisiones en función de un índice de precios que vengan impuestas por la normativa comunitaria.
A los expedientes que se inicien a partir del 5 de febrero de 2017, fecha de entrada en vigor del RLDE y por ello de la totalidad del articulado de la LED, se les aplica el art. 6 LDE que se remite para la regulación del régimen de revisión de los contratos regulados por el TRLCSP al contenido en esa misma norma. La regulación a aplicar es la siguiente:
- 1. Sólo es posible realizar la revisión periódica y predeterminada de los precios y tarifas incluidos en algunos de los contratos que realice el sector público.
- 2. Nunca será posible la periódica no predeterminada, ni la no periódica, puesto que la revisión es única para toda la duración del contrato, no admitiéndose tampoco modificaciones de la fórmula que se establezca, en su caso, para la periódica y predeterminada (9) .
- 3. Los tipos de contratos cuyos valores monetarios son revisables son los siguientes:
- a. de obra
- b. de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones públicas
- c. aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años.
Este período se define como el número de años necesario para que el adjudicatario, a través de los flujos de caja obtenidos de la ejecución de la prestación, consiga recuperar el importe de las inversiones realizadas para la correcta ejecución de las obligaciones previstas en el contrato, incluyendo asimismo un beneficio sobre el capital invertido.
Como veremos, su justificación numérica debe formar parte de la motivación necesaria para que sea posible la revisión de valores de forma predeterminada y periódica. Se trata de demostrar que el número de años (n) que hace verdadera la desigualdad planteada en la fórmula que se incluye en el art. 10 RLDE, es cinco o superior. Para ello se plantea un sumatorio de términos desde el momento temporal (t) inicial o cero hasta el momento temporal n (que necesariamente será cinco o superior para que sea posible la revisión) a través del que se demostrará que los flujos de ingresos generados en cada una de las anualidades consecutivas (aplicando el principio de caja, por lo tanto ingresos efectivos), actualizados con la tasa que se fija en la propia norma, son positivos.
Para llegar a un resultado positivo de la suma de los distintos componentes anuales, y puesto que se unen las actuaciones de inversión y las de explotación, los ingresos que procedan de la actividad han de compensar el desembolso inicial realizado para la adquisición de activos no corrientes (10) , esto es, que el coste de la inversión se recuperará a través de la diferencia entre los cobros y pagos ocasionados por la actividad principal del contrato. Estos flujos se actualizan en la suma de términos para tener en cuenta el efecto del tiempo sobre los valores monetarios, con una tasa de descuento, denominada b, que aparece en el denominador de cada término de la suma. La tasa a aplicar será el rendimiento medio en el mercado de la deuda del Estado en el mercado secundario a diez años en los últimos seis meses (11) incrementado en un diferencial de 200 puntos básicos (12) .
Si la inversión es muy pequeña, o prácticamente inexistente, como es el caso de las actividades desmaterializadas en las que existe un coste de mano de obra muy elevado, la recuperación de su coste se produce en un plazo inferior a cinco años, por lo que no será posible la revisión.
Los importes que debe utilizar el órgano de contratación para determinar esos flujos de caja, serán previsiones razonables, parámetros objetivos, y siempre que sea posible, basados en fuentes estadísticas oficiales. Se trata en cualquier caso de un estudio predictivo, que anticipa los importes de los valores de las inversiones necesarias para la realización de la actividad, y los compara con la diferencia esperada entre los valores de cobros y pagos obtenidos por su realización, demostrando que es necesario un horizonte temporal de cinco años como mínimo para que se recupere el coste de dicha inversión.
- d. Añadimos aunque son contratos excluidos del TRLCSP, que, además de los anteriores, en los contratos patrimoniales también cabrá la revisión de la renta, pero no de acuerdo con lo previsto en el TRLCSP, sino aplicando lo establecido en la propia LED como ya se ha reflejado anteriormente.
- 4. Los valores revisables son cualquier retribución del contratista, bien sea abonada por la Administración o los usuarios. Recordamos a estos efectos que las tarifas también habrán de revisarse siguiendo este sistema, sin que quepa ya su referenciación al IPC.
- 5. La revisión ha de realizarse mediante fórmulas de revisión:
- 6. La inclusión de una fórmula de revisión periódica y predeterminada de los valores monetarios del contrato, exige motivación en el expediente:
- a. Si se ha utilizado una fórmula aprobada por el Consejo de Ministros, únicamente se ha de justificar que el período de recuperación de la inversión es igual o superior a cinco años
- b. Si la fórmula no es una aprobada por el Consejo de Ministros, el órgano de contratación ha de incluir en la memoria que acompaña al expediente de contratación, además de la justificación relativa al período de recuperación de la inversión, un análisis de las siguientes cuestiones:
- 7. Los pliegos han de incluir también determinadas cuestiones de las relativas a la fórmula de revisión, así como sus límites:
- a. La fórmula de revisión periódica y predeterminada, es única para toda la vida del contrato (17) y ha de recogerse expresamente en los pliegos.
- b. Los pliegos han de especificar:
- • El desglose de los componentes de coste de la actividad objeto del contrato, esto es, la estructura de costes de la actividad que se ha elaborado por parte del órgano de contratación, y la ponderación de cada uno de esos componentes sobre el precio del contrato (18) .
- • Los precios individuales o índices de precios que se asocian a cada uno de los componentes de coste revisables.
- • Si se ha optado por su inclusión, el mecanismo de potenciación de la eficiencia que incluye la fórmula.
- c. Deben haber transcurrido dos años desde la formalización del contrato.
- d. Ha de haberse ejecutado al menos el 20% del importe del contrato, salvo que se trate de un contrato de gestión de servicios públicos
- e. La revisión no se realizará una vez superado el período de recuperación de la inversión.