I. NORMATIVA CONCURSAL DEL REAL DECRETO-LEY 6/2010
Una reciente reforma indirecta de la legislación concursal, —no de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) pero sí de los efectos del concurso— ha encontrado su sede en el Real Decreto-Ley 6/2010, de 9 de abril, de Medidas para el impulso de la recuperación económica y empleo, en vigor desde el 14 de abril. Norma de rango legal que tiene por objeto la adaptación de disposiciones normativas que coadyuven a la superación de la actual crisis económica.
Contiene la norma una pléyade de iniciativas en materia de rehabilitación de vivienda; para fomentar la actividad empresarial; de apoyo a las PYMES; para favorecer la protección de los ciudadanos; relativas a los sectores energéticos; y del Sector Financiero. El capítulo II incluye reformas necesarias —a decir de la Exposición de Motivos— para favorecer la actividad empresarial, de aplicación general a todo el sector productivo. Se trata de medidas que aligeran las cargas impositivas de las empresas y facilitan su internacionalización. Además, en este contexto, se modifican tanto los arts. 49, 208 y 209 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), como los arts. 13 y 34 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), con el explícito propósito confesado en la Exposición de Motivos de facilitar la continuidad de la relación contractual con la Administración a los contratistas y permitir la continuidad de las subvenciones concedidas a las empresas cuando en el concurso haya adquirido eficacia un convenio. Analizaremos seguidamente el significado y alcance de esta reforma, admitiendo su carácter incompleto con relación a los fines perseguidos.
II. EFECTOS DEL CONCURSO EN LAS RELACIONES JURÍDICAS DEL CONCURSADO CON LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
El proceso concursal tiene como característica particular la denominada «vis atractiva», fuerza en cuya virtud pretende atraer hacia sí la solución de todas las controversias jurídicas que afecten al patrimonio del concursado o a la situación de sus acreedores. Ello supone su configuración como un proceso judicial intrusivo no sólo dentro del orden jurisdiccional civil sino también respecto del social y de las potestades de autotutela administrativa.
Este rasgo del concurso genera lógicamente permanentes roces o fricciones que obligan a un esfuerzo por deslindar los ámbitos competenciales propios del concurso y los que deben residenciarse en otras sedes judiciales o en la esfera administrativa.
El concurso despliega sus potentes efectos con el Auto de declaración. Cuando se produce la declaración de concurso la Administración Pública experimenta una rígida expulsión de su ecosistema habitual, mediante la reducción de la autotutela, como consecuencia de la potenciación de la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso, por un lado; y debido a la «tangibilidad» de los créditos públicos aun contra la voluntad de su titular, por el otro, en la medida en que no todos ellos disfrutan de la histórica condición de privilegiados con derecho de abstención frente a las quitas y esperas de los convenios concursales.
El concurso incluso puede también suponer una «interrupción abrupta» del quehacer administrativo, obligando a paralizar procedimientos o actuaciones, a solicitar autorización judicial con carácter previo a la adopción de ciertas medidas, a acudir, en definitiva, a la sede concursal para ventilar los propios intereses patrimoniales de la Administración Pública.
Más allá aún, el concurso constriñe la capacidad de obrar del concursado en sus relaciones jurídico-administrativas e incluso supone su «muerte administrativa», al verse impedido para entablar determinadas relaciones con las Administraciones Públicas.
1. Autotutela declarativa
Aunque, como regla general, la declaración de concurso no es óbice para el mantenimiento de la autotutela administrativa, de manera que resulta posible la tramitación de nuevos procedimientos, sin que se acumulen al concurso los ya iniciados, por encima de esta consideración teórica se imponen numerosas limitaciones a la prerrogativa que el ordenamiento jurídico concede a la Administración Pública para declarar su propio derecho (1) .
Así, en primer lugar, existe un perjuicio real en el concurso respecto de los procedimientos que no finalicen en el plazo adecuado para proceder a la insinuación del crédito que pueda resultar de ellos (por ejemplo, liquidaciones tributarias, reintegro de subvenciones o procedimientos sancionadores). Además la Administración Pública se ve muy limitada en sus facultades de adopción de medidas cautelares, acuerdos de compensación o derivaciones de responsabilidad.
2. Autotutela ejecutiva
El concurso, como proceso universal de ejecución, tiene si cabe mayor impacto en la autotutela administrativa ejecutiva. El art. 55 LC, ya de por sí restrictivo, ha sido interpretado por los tribunales de justicia de modo claramente favorable al predominio del concurso sobre las ejecuciones administrativas separadas (2) .
3. Limitaciones de la capacidad del concursado
Pero los efectos del concurso en la relación del concursado con la Administración Pública no se circunscriben a las limitaciones de la autotutela generadas por los principios del proceso concursal. Si la Administración Pública ve cercenadas sus posibilidades de actuación tras el auto de concurso y ve reducida la posición privilegiada de su crédito respecto de situaciones extraconcursales, el ordenamiento jurídico se muestra por otro lado muy renuente respecto del concursado en sus relaciones administrativas, ya sean preexistentes ya sean de nuevo cuño.
Así, en primer lugar, se afecta la propia capacidad de obrar del concursado. Aunque no hay una regulación general, podemos traer a colación mutatis mutandis la aplicación analógica del art. 51 LC, donde se contempla la sucesión procesal de la administración concursal en caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, y la supeditación de las decisiones relevantes del proceso a la previa autorización de la administración concursal en caso de intervención. Criterios perfectamente trasladables a los procedimientos y actuaciones administrativos.
Específicamente en el ámbito tributario, el art. 108.2 del Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, (RGAT) prevé la intervención de la Administración concursal, la cual recibirá las notificaciones administrativas de manera exclusiva (caso de suspensión de facultades de administración y disposición) o acumulativa con el deudor (caso de intervención).
Además, en caso de suspensión, hay que destacar la necesaria renovación de los dispositivos en los sistemas de firma electrónica de clave pública y privada basados en certificados electrónicos, pues los certificados de persona física del concursado o administrador de persona jurídica concursada no pueden ser aprovechados por otra persona dado su carácter personalísimo. Como tampoco puede seguir siendo el concursado inhabilitado el custodio de los certificados de firma electrónica de persona jurídica, regulada en el art. 7 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica.
Y junto a estas limitaciones nos encontramos auténticos supuestos de pérdida de la capacidad jurídico-administrativa del concursado, que es expulsado a las tinieblas administrativas cuando el concurso despliega sus efectos e incluso en algún supuesto con anterioridad, desde la solicitud de concurso voluntario.
En efecto, con carácter general, la eficacia del concurso supone lisa y llanamente la concurrencia en el concursado de una causa legal de prohibición para contratar con el sector público (art. 49 LCSP); para ser titulares de concesiones sobre bienes y derechos demaniales (art. 94 Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas); o para obtener la condición de beneficiario de las subvenciones o recibir pagos anticipados (arts. 13 y 34 LGS). «Incapacitación» que tiene incluso carácter retroactivo en la medida en que la declaración del concurso se erige en causa de resolución del contrato con el sector público o causa de extinción de la concesión demanial.
Cabe subrayar que la regulación de las «Prohibiciones para contratar» ocupa la Subsección 3.ª de la Sección 1.ª («Aptitud para contratar con el sector público») del Capítulo II («Capacidad y solvencia del empresario») del Título II («Partes del contrato») de la LCSP.
No es fácil conciliar tan duras consecuencias jurídicas de la declaración del concurso con el objetivo recogido en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal de promover la continuidad de la actividad económica, en la medida de lo posible y siempre subordinado al fin primordial del concurso, que es la satisfacción de los acreedores. Principio de continuidad que algunos tribunales judiciales han hipertrofiado y convertido en capital criterio hermenéutico de la normativa concursal, en un fin en sí mismo.
III. EN PARTICULAR, EFECTOS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
1. Concurso y prohibición de contratar
El art. 49 LCSP incluye entre quienes están afectadas por las prohibiciones para contratar con el sector público a las personas en quienes concurra la circunstancia de «Haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso, salvo que en éste haya adquirido la eficacia un convenio, estar sujetos a intervención judicial o haber sido inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso» (3) . El adjetivo «voluntario» tras concurso y el inciso, «salvo que en éste haya adquirido la eficacia un convenio» ha sido introducido por el Real Decreto-Ley 6/2010. El nuevo inciso será examinado más adelante.
En consecuencia, hay una prohibición de contratar, incluida entre las que deben ser apreciadas de oficio por el órgano de contratación (4) y que alcanza en el aspecto concursal que aquí interesa destacar (a) a la persona que haya solicitado la declaración de concurso voluntar; y (b) a la persona que se halla declarada en concurso. La adecuada exégesis de la norma implica que no existe prohibición de contratar en caso de solicitud de concurso por un acreedor sino hasta que efectivamente se declare, en su caso, el concurso (5) . También supone que la solicitud de declaración de concurso voluntario sólo es causa de prohibición mientras se resuelve sobre la demanda, pues de declararse el concurso concurriría ya el segundo supuesto; y, en caso contrario, desaparece el supuesto de hecho. No tiene sentido considerar que solicitar una declaración de concurso implica estar incurso sine die en una prohibición para contratar.
Conforme a las reglas propias de interpretación, tanto literal como finalistas, no puede asimilarse la solicitud de concurso voluntario con la comunicación del art. 5.3 LC introducida por el RDLey 3/2009 y que, precisamente dispensa al deudor del deber de solicitar la declaración de concurso. Además, sería paradójico que la comunicación del deudor al juzgado del inicio de negociaciones que puedan a la postre evitar el concurso fuera equiparada a la solicitud de concurso (6) . A lo que debe añadirse el rigor aplicativo de las normas prohibitivas, que no admiten su aplicación a supuestos distintos de los en ellos contemplados y deben ser objeto de interpretación restrictiva (favorabilia sunt amplianda, odiosa restringenda) (7) .
Importa subrayar que esta prohibición de contratar afecta a todos los contratos del sector público sujetos a la LCSP, tengan carácter administrativo o privado. La prohibición para contratar que se produzca con posterioridad al acto de adjudicación no vicia por sí solo el contrato celebrado, sin perjuicio de su eventual configuración como causa de resolución del contrato (8) .
En este punto conviene traer a colación la incoherencia que supone, tras incluir la situación de concurso entre las prohibiciones para contratar y, como seguidamente veremos, entre las causas de resolución de los contratos administrativos, el que el art. 157 LCSP admita la adjudicación mediante el procedimiento negociado de los contratos de suministro, entre otros supuestos, «e) Cuando se trate de un suministro concertado en condiciones especialmente ventajosas con un proveedor que cese definitivamente en sus actividades comerciales, o con los administradores de un concurso, o a través de un acuerdo judicial o un procedimiento de la misma naturaleza». ¿Cómo será posible adjudicar un contrato de suministro a quien está incurso en prohibición para contratar? Además, la necesaria concertación «con los administradores de un concurso», ¿implica que sólo será posible la adjudicación en caso de sustitución de las facultades del concursado y no cuando el Auto de declaración del concurso acuerde la mera intervención de la administración patrimonial que conserva el concursado? (9) .
2. Concurso y resolución de contratos de la Administración Pública
El art. 67 LC, al regular los efectos del concurso sobre los contratos celebrados por el deudor «con Administraciones Públicas», diferencia entre los contratos administrativos y los contratos de carácter privado. Los primeros se regirán por lo establecido en su legislación especial, remisión que actualmente debe entenderse hecha principalmente a la LCSP. Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter privado, por su parte, se regirán en cuanto a sus efectos y extinción, por la propia Ley Concursal, de modo equivalente a los contratos inter privatos (10) .
La referencia a los contratos de carácter privado comprende, tras la LCSP, tanto los contratos privados del sector público previstos en el art. 21 como a los contratos privados de las Administraciones Públicas y que resultan excluidos de la LCSP (art.4.2). (11)
Son dos regímenes jurídicos profundamente diferenciados. Respecto de los contratos privados, el art. 61.2 LC proclama que la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Es decir, hay un principio general de continuidad hasta el punto que el art. 61.3 LC ordena que se tengan por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes.
Sin embargo, en lo atinente a los contratos administrativos (12) , el art. 206 LCSP incluye entre las causas de resolución predicables de todos ellos «b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento». Esta causa de resolución se encuentra graduada en el apartado 5 del propio art. 206, previendo que «En caso de declaración de concurso y mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidación, la Administración potestativamente continuará el contrato si el contratista prestare las garantías suficientes a juicio de aquélla para su ejecución».
Esta disparidad de tratamiento —interno de la contratación de las Administraciones Públicas y, a la postre, entre contratos administrativos y resto de contratos del concursado— ha sido blanco de críticas doctrinales, al no encontrar suficiente fundamento jurídico. Incluso se ha llegado a cuestionar su compatibilidad con el principio de igualdad garantizado por el art. 14 de la Constitución Española (13) .
Como se colige del art. 206.5 LCSP antes transcrito, la resolución sólo resulta inexorable en caso de apertura de la fase de liquidación —sea originaria, sea sobrevenida tras la declaración de incumplimiento de un convenio previo—, pero no durante la fase común ni en la fase de convenio. En estos casos, la Ley confiere expresamente la potestad a la Administración —contratante, se sobreentiende— para continuar el contrato si el contratista prestare las garantías suficientes a su juicio. Se admite pacíficamente por la doctrina y por el Consejo de Estado que nos hallamos ante una potestad resolutoria discrecional de la Administración Pública. En su ejercicio no puede interferir el juez del concurso, habida cuenta de la nítida remisión normativa contenida en el art. 67 LC. Ahora bien, como toda potestad discrecional administrativa está sujeta a la Ley y al resto del ordenamiento jurídico y es susceptible de control judicial en aspectos tales como la competencia, la necesaria motivación, el respeto a los principios generales del ordenamiento jurídico, en este caso, el principio de proporcionalidad (14) o el principio pacta sunt servanda (15) .
Cabe entender que la prestación de garantías suficientes no se refiere tanto a garantías en sentido formal, como obligaciones accesorias de garantía (personales o reales) (16) , como a garantías de continuidad de la actividad económica y ejecución material del contrato, que pueden quedar reflejadas, por ejemplo, en un plan de viabilidad. No se trata de asegurar la indemnidad económica de la Administración Pública sino la realización del objeto del contrato —«para su ejecución»—.
La previsión expresa del concurso entre las tasadas causas de resolución, que en la medida en que concede una prerrogativa exorbitante a la Administración Pública debe ser de interpretación estricta, impide su ampliación mediante la aplicación analógica de las prohibiciones para contratar relacionadas con el concurso. No obstante, en el caso de contratos administrativos pueden establecerse expresamente en el contrato, con base en el art. 206.h) LCSP, como causas de resolución la pérdida sobrevenida de los requisitos para contratar o la incursión en prohibición de contratar (17) .
Por el contrario, cláusulas de este tipo no serían admisibles en el caso de contratos privados del sector público. Así, no puede incluirse en los pliegos contractuales de contratos privados como causa de resolución las que hubieran sido prohibiciones para contratar. Al tratarse de contratos sometidos plenamente a la Ley Concursal, la licitud de esta cláusula requiere una ley habilitante que disponga o expresamente permita pactar la extinción del contrato en caso de situaciones concursales de alguna de las partes (cfr. art. 63.2 LC). No es habilitante el art. 206.h) LCSP, al no ser de aplicación a los contratos privados del sector público, sino sólo a los contratos administrativos. La libertad de pactos del art. 25.1 LCSP no ampara las cláusulas contrarias al ordenamiento jurídico, lo que sucedería de incluir una cláusula que se tendrá por no puesta conforme a la ley aplicable —art.61.3 LC—.
Finalmente, en caso de adjudicación a Uniones Temporales de Empresas, existe algún precedente judicial que niega la concurrencia de la causa de resolución por la declaración de quiebra. —actualmente, concurso— de uno solo de los integrantes (SSTSJ Islas Baleares de 3 de octubre de 2000 y 26 de octubre de 2001).
IV. EFICACIA DEL CONVENIO EN LAS RELACIONES CON LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Expuestos los efectos que la declaración de concurso tiene sobre las relaciones jurídico-administrativas y muy especialmente en materia de contratación administrativa, debemos examinar qué sucede si en el concurso correspondiente alcanza eficacia un convenio.
Con carácter previo cabe recordar que con el Auto de declaración del concurso se inicia la denominada «fase común», que se extiende hasta la aprobación definitiva del inventario y de la lista de acreedores. A partir de entonces puede iniciarse la «fase de convenio», de existir propuestas, para su examen, discusión y eventual aprobación, o la «fase de liquidación», que también puede suceder a una fase frustrada de convenio o a su incumplimiento. Finalmente, la aprobación de un convenio anticipado no requiere la apertura de la fase de convenio.
La aprobación de un convenio supone el éxito del proceso, en la medida en que supone un acuerdo de voluntades suficiente y al mismo tiempo la continuidad de la actividad económica, al no admitir la vigente Ley Concursal los denominados convenios liquidatorios. La aprobación del convenio no supone la finalización del propio concurso, ni figura como tal en el art. 176 LC, el cual declara la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones, entre otros casos, «2.º Una vez firme el auto que declare el cumplimiento del convenio y, en su caso, caducadas o rechazadas por sentencia firme las acciones de declaración de incumplimiento».
Sin embargo, ello no quiere decir que la aprobación de un convenio sea algo inocuo desde la perspectiva de los efectos del concurso. Antes al contrario, siendo la regla general que el convenio adquiere plena eficacia desde la fecha de la sentencia de su aprobación, salvo suspensión en caso de recurso, conforme al primer apartado del art. 133 LC, cuyo segundo apartado dice así:
«2. Desde la eficacia del convenio cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio y sin perjuicio de los deberes generales que para el deudor establece el art. 42.
Asimismo, cesarán en su cargo los administradores concursales, sin perjuicio de las funciones que el convenio pudiese encomendar a todos o a alguno de ellos hasta su íntegro cumplimiento y de lo previsto en el capítulo II del título VI [formación y tramitación de la sección de calificación del concurso]. Producido el cese, los administradores concursales rendirán cuentas de su actuación ante el juez del concurso, dentro del plazo que éste señale.»
Importa decir que este apartado, es decir, el cese de los efectos de la declaración del concurso, sólo se produce a partir de la fecha de la sentencia de aprobación del convenio, no en el supuesto de eficacia parcial del mismo que puede acordar provisionalmente el juez durante la tramitación de la oposición a su aprobación (18) .
Idéntico cese de efectos se produce en caso de aprobación de propuesta anticipada de convenio, conforme al art. 109.2 LC.
Conque, cabría entender, como regla general, que desde que el convenio adquiere eficacia, y aun asumiendo que el concurso como proceso no ha concluido, cesan los efectos de la declaración del concurso prevenidos en el Título III de la Ley Concursal, rubricado precisamente «Efectos de la declaración de concurso». Entre ellos, baste recordar, las limitaciones a la autotutela ejecutiva del art. 55 LC, la paralización de ejecuciones de garantías reales del art. 56 LC, la prohibición de compensación del art. 58 LC... Evidentemente, sólo se exceptúan del cese de efectos aquellos casos donde la Ley Concursal contempla expresamente el cumplimiento del convenio como momento extintivo (por ejemplo, en sede de interrupción de la prescripción (19) ) o la finalización del concurso (20) .
Cuando aquí y ahora hablamos de cese de los efectos del concurso, aludimos a un cese provisional, no definitivo, pues cabe la posibilidad de incumplimiento del convenio y reapertura del concurso, abocado en tal tesitura a la liquidación. Asimismo, el convenio sólo podrá establecer efectos sustitutivos en las materias que resulten disponibles y dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad; en ningún caso podría pactarse, por ejemplo, la subsistencia de limitaciones a las potestades o competencias administrativas.
Evidentemente, el cese de los efectos del concurso se debe conciliar con el ámbito subjetivo y objetivo del propio convenio aprobado. En el caso de las Administraciones Públicas, la recuperación de las potestades de autotutela sólo tendrán virtualidad respecto de los créditos con derecho de abstención no afectados por el convenio, pues los restantes se someterán al mismo
En coherencia con el cese de los efectos del concurso por causa de la aprobación del convenio, el art. 68 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, dispone en el segundo párrafo de su apartado 6 que «Cuando el plazo de prescripción [tributaria] se hubiera interrumpido por la declaración del concurso del deudor, el cómputo del plazo de prescripción se iniciará de nuevo en el momento de aprobación del convenio concursal para las deudas tributarias no sometidas al mismo. Respecto a las deudas tributarias sometidas al convenio concursal, el cómputo del plazo de prescripción se iniciará de nuevo cuando aquéllas resulten exigibles al deudor. Si el convenio no fuera aprobado, el plazo se reiniciará cuando se reciba la resolución judicial firme que señale dicha circunstancia».
V. INCIDENCIA DEL CONVENIO CONCURSAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA Y OTRAS RELACIONES JURÍDICO-PÚBLICAS TRAS EL REAL DECRETO-LEY 6/2010
A pesar de la regla general de cesación de los efectos del concurso como consecuencia de la plena eficacia del convenio, costaba trabajo averiguar la incidencia que esta circunstancia hubiera de tener en materia de contratación pública. Por un lado, el art. 67 LC se limita a hacer una remisión a la legislación especial en cuanto a los «efectos de la declaración del concurso», no a los efectos del concurso en general. Por otro, la LCSP no considera causa de prohibición de contratar el que exista un concurso con pleno despliegue de sus efectos, sino haber solicitado la declaración de concurso o hallarse declarado en concurso. Como también se tipifica entre las causas de resolución del contrato la declaración del concurso.
¿Qué sucede entonces cuando adquiere eficacia un convenio? ¿Desaparece, con los efectos del concurso, la prohibición de contratar? ¿Se ve afectada la causa de resolución de los contratos administrativos?
Esta incertidumbre desincentivaba evidentemente los convenios concursales, toda vez que de mantenerse las limitaciones en materia de contratación durante el periodo de cumplimiento del convenio se ciega una vía de actividad económica del concurso, la contratación administrativa que, en algunos casos, constituye la fuente principal de ingresos sin la cual la viabilidad del convenio se convierte en simple quimera. Especial relevancia ha cobrado la cuestión tras la reforma del art. 100 LC por el Real Decreto-Ley 3/2009, puesto que con la aprobación motivada del juez pueden superarse los límites legales a las esperas en los convenios, acordándose en ocasiones plazos superiores a los ocho años, particularmente en el sector inmobiliario, en la previsión de una recuperación gradual de dicho mercado (21) .
1. Capacidad para contratar
Precisamente para promover la actividad económica, incentivar los convenios concursales y disipar vacilaciones jurídicas, el RDLey 6/2010 ha introducido el inciso correspondiente en el art. 49 LCSP, transcrito más arriba, para dejar fuera de toda duda que la prohibición de contratar se desvanece cuando en el concurso haya adquirido eficacia un convenio.
Una precisión debe hacerse. A pesar de que la Exposición de Motivos del RDLey 6/2010, con una prosa seguramente mejorable, señale que se pretende «facilitar la continuidad de la relación contractual con la Administración a los contratistas que hayan solicitado la declaración de concurso voluntario y que éste haya adquirido eficacia en un convenio», la previsión legal es aplicable a todos los concursos, pues el art. 49.1.b LCSP no distingue (ubi lex non distinguit, non distinguere debemus). Por lo demás, no tendría sentido suprimir la prohibición en caso de convenio acordado en concurso voluntario y mantenerla si el convenio ha cobrado eficacia en un concurso necesario.
Con semejante propósito, el RDLey 6/2010 ha modificado los arts. 13 y 34 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, admitiendo la condición de beneficiario de la subvención o la percepción de pagos anticipados al concursado, respectivamente, cuando en el concurso haya adquirido eficacia un convenio.
Y, por efecto reflejo, la desaparición de la prohibición para contratar con las Administraciones Públicas implica la posibilidad de volver a ser titulares de concesiones demaniales (cfr. art. 94 Ley 33/2003).
Esta recuperación de la aptitud para contratar con las Administraciones Públicas concuerda con la recuperación de facultades que el art. 43.2 LC anuda a la eficacia del convenio (22) .
La prohibición para contratar desaparece, por tanto, desde la fecha de la sentencia de aprobación del convenio, o desde la aprobación de la propuesta anticipada de convenio, por lo que a partir de ese momento el concursado puede tomar parte en los procedimientos de contratación del sector público.
2. Resolución contractual y pérdida de garantía
A diferencia de lo previsto en sede de prohibiciones para contratar el RDLey 6/2010 no ha modificado el art. 208 LC, ignorándose si se trata de una omisión deliberada o de un simple descuido. Lo cierto es que la norma legal sigue estableciendo como presupuesto de hecho habilitante de la resolución del contrato administrativo la declaración de concurso, sin que la circunstancia de que haya adquirido eficacia un convenio impida el ejercicio de esta potestad.
Sin embargo, por vía interpretativa puede sostenerse que difícilmente operará la resolución del contrato administrativo durante la eficacia del convenio con base precisamente en la declaración del concurso.
En efecto, la eficacia del convenio implica que el concurso no se encuentra en fase de liquidación, por lo que la resolución no es imperativa para la Administración contratante la cual puede, potestativamente, mantener el contrato si dispone de garantías suficientes. Siendo regla general y deseable que el convenio sea un instrumento de continuación de la actividad económica —al no admitir la LC los convenios liquidativos—, como tal irán acompañados ordinariamente de un plan de viabilidad de la actividad en el que se especifiquen los recursos necesarios, los medios y las condiciones de su obtención (cfr. art. 100.5 LC), por lo que cabe entender cabalmente que sólo excepcionalmente carecerá la Administración Pública de garantías suficientes (23) . En cualquier caso, el concursado dispone del preceptivo trámite de audiencia previa a la resolución administrativa para poder alegar la conveniencia del mantenimiento del contrato. Así como de los recursos pertinentes para cuestionar una eventual decisión administrativa sometida al pleno control de las potestades discrecionales al que anteriormente se ha hecho referencia. Seguramente, he aquí una posible carencia de la reforma llevada a cabo por el RDLey 6/2010
Cosa distinta será si concurre alguna causa de resolución distinta de la propia declaración del concurso, pues la eficacia del convenio concursal no dispensa al contratista del cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato administrativo, cuyo contenido no resulta disponible para el convenio concursal y sólo puede ser modificado conforme a las prerrogativas que el ordenamiento jurídico reconoce a la Administración Pública y dentro de sus limitaciones.
Por otro lado, aunque en principio resulta imperativa la resolución en fase de liquidación, ha de tenerse en cuenta la posibilidad alternativa de acordar la cesión del contrato por el concursado a un tercero siempre y cuando se cumplan los requisitos legales. En este punto importa destacar que, precisamente, otra de las modificaciones establecidas por el RDLey 6/2010 es modificar el art. 209.2 LCSP excluyendo la necesidad de que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato o, cuando se trate de la gestión de un servicio público, que haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato, «si la cesión se produce encontrándose el adjudicatario en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación». Trata nuevamente la norma de facilitar la continuidad contractual en situaciones concursales, en este caso, mediante la cesión del contrato a un tercero.
Sí ha modificado el RDLey 6/2010 un extremo de la LCSP directamente vinculado a la resolución de los contratos administrativos, tratando de aportar claridad a una cuestión controvertida y procurando aliviar en lo posible las negativas consecuencias de todo concurso.
En efecto, es habitual en la contratación administrativa la exigencia al adjudicatario de una garantía definitiva. El apartado 4 del art. 208 LC dispone que «Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que excede del de la garantía incautada». Añade, el siguiente apartado 5 que «En todo caso, el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida».
La aplicación de este apartado a los supuestos de resolución por causa de concurso —anteriormente, suspensión de pagos o quiebra— no resultaba pacífica, pues en algunos casos se consideraba que ello significaba per se resolución por incumplimiento culpable del contratista, lo que llevaba aparejada la incautación de la fianza (24) . Mientras que otras opiniones consideraban que sólo procedería la incautación cuando la quiebra fuera calificada como culpable (25) .
El RDLey 6/2010 ha zanjado la cuestión añadiendo un nuevo inciso al apartado 5 del art. 208 LC, que dice así: «Sólo se acordará la pérdida de la garantía en caso de resolución del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado como culpable» (26) . Por supuesto, la declaración de concurso no es óbice para que proceda la incautación en caso de resolución del contrato por incumplimiento culpable anterior a la situación concursal (27) .
Desde el punto de vista procedimental puede originarse un cierto desajuste temporal. Mientras que la decisión sobre la garantía ha de seguir de inmediato al acuerdo administrativo de resolución del contrato, la calificación del concurso requiere la tramitación de la pieza correspondiente, para cuyo inicio se precisa la apertura de la fase de liquidación o la aprobación de un convenio especialmente gravoso para los acreedores (28) . Pieza que requiere informe de la administración concursal, dictamen del Ministerio Fiscal, posible oposición a la calificación y sentencia de calificación, apelable ante la Audiencia Provincial. Y la sentencia de la Audiencia Provincial es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Para conciliar el interés público que trata de asegurar la garantía con la tutela judicial efectiva del concursado consideramos que podría decretarse la pérdida de la garantía cuando hubiera recaído sentencia de calificación del juez del concurso, sin necesidad de esperar a su firmeza y sin perjuicio de proceder a la devolución correspondiente caso de que fuera estimado algún recurso contra la sentencia de calificación. El problema persiste, no obstante, cuando al tiempo de la resolución del contrato todavía no ha recaído sentencia de calificación o ni siquiera se ha abierto la pieza correspondiente. ¿Cómo saber entonces el pronunciamiento que corresponde hacer en el acuerdo de resolución? Si la decisión sobre la garantía ha de adoptarse precisamente en ese acuerdo es claro que no podría acordarse la pérdida de la garantía.
Por otro lado, el adverbio «sólo» permite considerar la declaración de concurso culpable como condición necesaria para acordar la pérdida de la garantía. ¿Es al tiempo una condición suficiente? Si legalmente se califica el concurso como culpable «cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor» (art. 164.1 LC) o de sus representantes la respuesta se nos antoja positiva. Resultaría llamativo que una resolución del contrato que traiga causa del concurso culpable del contratista no fuera a su vez conceptuada como resolución por incumplimiento culpable del mismo.
VI. CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SUBVENCIONES EN LAS DISTINAS FASES POSIBLES DEL CONCURSO
Para concluir, y a la vista de lo expuesto, tras la reforma operada por el Real Decreto-Ley 6/2010, podemos distinguir sinópticamente las siguientes situaciones durante el concurso en lo que respecta a la contratación administrativa del concursado. Situaciones que se pueden extender análogamente a las subvenciones.
- — Solicitud de concurso voluntario.
- • Concurrencia de prohibición para contratar en procedimientos cuya adjudicación se produzca con posterioridad a la solicitud.
- • No concurre causa de resolución de contratos administrativos.
- • No se aplica la regla especial facilitadora de cesión de contratos.
- — Fase común o fase de convenio.
- • Concurrencia de prohibición para contratar.
- • Causa de resolución potestativa para la Administración contratante de los contratos administrativos.
- • Aplicación de la regla especial facilitadora de cesión de contratos.
- • Efectos sobre los contratos privados de las Administraciones Públicas y del resto del sector público sujeto a la LCSP conforme a la Ley Concursal, sin que pueda pactarse la declaración de concurso como causa de resolución.
- — Eficacia del convenio.
- • Desaparición de la prohibición para contratar.
- • Causa de resolución potestativa para la Administración contratante de los contratos administrativos, si bien mayor dificultad práctica.
- • Aplicación de la regla especial facilitadora de la cesión de contratos.
- — Fase de liquidación originaria o sobrevenida (incumplimiento del convenio).
- • Concurrencia de prohibición para contratar.
- • Causa de resolución imperativa para la Administración contratante de los contratos administrativos, salvo cesión de contrato.
- • Aplicación de la regla especial facilitadora de la cesión de contratos.
En definitiva, el RDLey 6/2010 ha suavizado las severas consecuencias que la declaración de concurso tiene respecto de las relaciones jurídico-administrativas y, en particular, en una materia tan sensible para la propia viabilidad de la actividad económica del concurso como puede ser la contratación pública. Consecuencias que, en aras del interés público específico vinculado a dicha contratación, llega a sacrificar las posibilidades reales de subsistencia de la empresa en concurso.
Contrasta la amplia discrecionalidad administrativa reconocida en esta materia con las draconianas limitaciones que el nuevo régimen jurídico concursal ha impuesto a la Administración Pública como acreedora del concurso. Mientras que el concurso cercena en amplia medida las potestades declarativa y ejecutiva encaminadas a la determinación y exacción de sus créditos, tiene como pesado envés para el concursado la prohibición de contratar con el sector público y el riesgo de una resolución de los contratos administrativos demasiado pendiente de la voluntad discrecional de la Administración Pública.
En este sentido, nos atrevemos a decir que la reforma llevada a cabo por el RDLey 6/2010 se ha quedado a mitad de un buen camino y podría ser completada, a fin de potenciar su noble propósito de incentivar soluciones de continuidad concursal, con la introducción de matizaciones en las prohibiciones para contratar y, sobre todo, con la atribución a la eficacia del convenio concursal de causa enervante de la prerrogativa administrativa para acordar la resolución del art. 206 LCSP.