I. No ir contra los actos propios: una regla invisible pero tangible
Ser coherente con la propia conducta es un imperativo moral, pero ostenta relevancia jurídica cuando se trata de entablar relaciones jurídicas entre ciudadano y Administración. Es de esperar que ambas partes actúen con seriedad y congruencia con sus propios actos.
Para el derecho administrativo, la regla de que «no es lícito volverse contra los propios actos» se tomó prestada del mundo del negocio jurídico del derecho privado, donde la autonomía de la voluntad tenía la cara dulce de la libertad y la cara amarga de la vinculación hasta el punto de cerrar el paso a la ulterior voluntad contradictoria o incongruente con la inicial. En palabras del Tribunal Constitucional «La teoría de que "nadie puede ir contra sus propios actos", ha sido aceptada por la Jurisprudencia, al estimar que "lo fundamental que hay que proteger es la confianza, ya que el no hacerlo es atacar a la buena fe que, ciertamente, se basa en una coherencia de comportamiento en las relaciones humanas y negociales"» (STC 27/1981).
En el Derecho administrativo es una regla que goza de buena salud pese a que como los titanes de la mitología griega no ha alcanzado el rango de los dioses para figurar en el Olimpo de los principios. Así, el Tribunal Supremo sitúa esta regla o aforismo entre la familia de los principios troncales del ordenamiento jurídico: «Los principios de seguridad jurídica, buena fe, protección de la confianza legítima y la doctrina de los actos propios informan cualquier ordenamiento jurídico, ya sea estatal o autonómico, y constituye un componente elemental de cualquiera de ellos, al que deben someterse en todo momento los poderes públicos» (STS de 15 de enero de 2019, rec. 501/2016).
La doctrina de los actos propios protege la buena fe de los demás, y por eso es indiferente la intención o buena fe del actuante
Con esas palabras se vincula la doctrina de los actos propios a los principios de buena fe y protección de confianza legítima, pero éstos han sido acogidos como principio en la Ley (apartado e) del art. 3.1 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (junto al viejo art. 7 del Código Civil), mientras que la doctrina de los actos propios queda relegada a ser una regla o criterio sin amparo legal pero de relevancia práctica y frecuentemente citado como brocardo (nemo potest contra propium actum venire).
En consecuencia, la doctrina de los actos propios protege la buena fe de los demás, y por eso es indiferente la intención o buena fe del actuante. El trasunto popular de este instituto lo refleja el viejo dicho de que «somos esclavos de nuestras palabras y dueños de nuestro silencio».
La protección de la confianza legítima, principio de origen comunitario y jurisprudencial, va más allá, e incluso ampara la confianza legítima del particular frente a los atropellos por el legislador o por la reglamentación administrativa de su confianza legítima, en aquellos casos en que los tribunales de lo contencioso-administrativo «constaten que el poder público utiliza de forma injustificada y abusiva sus potestades normativas, adoptando medidas desvinculada de la persecución de fines de interés general, que se revelen inadecuadas para cumplir su objetivo y que sorprendan las expectativas legítimas de los destinatarios de la norma» (STS de 24 de julio de 2017, rec. 823/2015).
Ahora bien, en palabras del Tribunal Constitucional los principios de seguridad jurídica y confianza legítima no «permiten consagrar un pretendido derecho a la congelación del ordenamiento jurídico existente» (STC 183/2014). Y además, la protección de la confianza legítima «no abarca cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular» (STS 16 de junio de 2014, recurso 4588/2011), sino «la creencia racional y fundada de que por actos anteriores, la Administración adoptará una determinada decisión» (STS 3 de marzo de 2016, rec. 3012/2014).
II. La funcionalidad orientativa y determinante del procedimiento y del proceso
La voluntad plasmada de forma documental o electrónica fija la orientación del procedimiento administrativo. En efecto, el procedimiento administrativo canaliza las solicitudes, alegaciones y pruebas de las partes y se inspira en la seguridad jurídica. El ciudadano que interviene activamente en el procedimiento quiere algo y por ello la Administración extrae consecuencias de su voluntad en el curso del procedimiento.
Así, su voluntad declarada de lo que espera obtener de la Administración le vincula.
La voluntad plasmada de forma documental o electrónica fija la orientación del procedimiento administrativo
De ahí que la regulación legal impone que se cumplimente con detalle la solicitud y con precisión lo solicitado. Así, el apartado c) del art. 66.1 LPAC impone la carga de incluir en la solicitud «Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud» (el inciso «con toda claridad», encierra la llamada a la atención, una especie de «el que avisa no es traidor»).
También existe una voluntad tácita del particular que deja pasar los plazos con la carga de soportar las consecuencias (caducidad, prescripción, renuncia o preclusión).
En paralelo, ya en sede jurisdiccional, la prohibición de contravención de actos propios late en el instituto de la desviación procesal, en sede contencioso-administrativa, que impone la necesaria correlación en los tres arcos del conflicto, entre reclamación o recurso en vía administrativa, escrito de demanda y el escrito de conclusiones. En la medida que no coincidan no serán tomados en cuenta en la sentencia (STS de 7 de febrero de 2002, rec. 453/1999). E incluso los actos propios de las partes manifestados en el proceso se alzan al juez como imperativo de congruencia de la sentencia con lo alegado y probado.
III. Requisitos jurisprudenciales
Pero la auténtica fuerza de esta regla se demuestra cuando opera la voluntad manifestada como camisa de fuerza que se escapa al control de su autor, y por ello, la jurisprudencia partiendo de las graves consecuencias, impone unos requisitos precisos para apreciarlo, gestados por la Sala Civil del Supremo (por todos, la completa STS de 3 de diciembre de 2013, rec. 2406/2011) y acogidos por la Sala Contencioso-administrativa del Tribunal Supremo (STS de 21 de septiembre de 2015, rec. 721/2013, o STS de 22 de junio de 2016, rec. 2218/2015). Son los siguientes:
- a) La existencia de una conducta, actuación, hecho o manifestación. No cabe extraer una voluntad del puro razonamiento lógico o intuitivo del observador para adentrarse en la mente de otro y presumir voluntades. Tal conducta ha de ser imputable al particular o a la administración; en este caso, la conducta administrativa puede expresarse, pese a su personalidad jurídica única, por cualquiera de sus ojos y tentáculos, constituidos por cargos, órganos y unidades que la integran.
- b) La conciencia del responsable de que está creando, ratificando o modificando una situación jurídica. Excluye la actitud ambigua, desiderativa, especulativa, lúdica o indefinida.
- c) La exteriorización. Eso sí, cabe la conducta reveladora de acto propio por omisión, esto es, si manifiesta una voluntad cuando es requerido para ello y conoce las consecuencias de callarse.
- d) La concurrencia de una nueva conducta contradictoria con la precedente. Transcurrido el tiempo sobreviene otra conducta que tiene significado distinto con la precedente. Es entonces cuando el conflicto se resuelve hacia la primera voluntad para no hacer peligrar la buena fe de terceros confiados en la misma.
Esa doctrina de los actos propios juega en doble sentido, para el particular y para la Administración, como expresión de los principios de buena fe y confianza legítima. Sin embargo, la posición de la Administración es más resistente a la fuerza vinculante de los actos propios, toda vez que la administración está sometida al principio de legalidad (art. 9.1, 103 y 106 CE), bloque que tutela intereses generales, por lo que no cabe admitir un atajo a la ilegalidad por parte de la propia Administración a fuerza de hechos consumados o de su voluntad manifestada con ligereza.
IV. Conducta de la Administración que le vincula
1. Actos propios inesquivables
Como regla general, cuando la Administración dicta actos administrativos favorables al ciudadano estará prisionera de su contenido, salvo recurso de tercero o activar las vías de revisión de oficio. Está en juego la vieja doctrina de los actos adquiridos. En cambio, si es un acto de gravamen podrá revocarlo libremente (con límites generales, art. 109.1 Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común).
Es el caso de las convocatorias de subvenciones, plazas de empleados públicos, licitaciones para contratar u otros procedimientos de concurrencia competitiva, en que los términos de tales anuncios públicos se alzan en expresión jurisprudencial gráfica como «ley para la administración convocante».
Más que derechos adquiridos podría hablarse de intereses adquiridos, y para verificar si son dignos de protección hay que estar a una estricta casuística
Fuera de estos supuestos de expreso acto declarativo de derechos, está el campo de la doctrina de los actos propios, referido a otro tipo de actuaciones de la Administración que encierran una voluntad expresa o tácita («generalmente de carácter tácito», STS de 6 de abril de 2017, rec. 453/2016) que, sin pronunciarse explícitamente sobre el derecho subjetivo del particular o de un tercero, comprometen la posición o criterio futuro. Más que derechos adquiridos podría hablarse de intereses adquiridos, y para verificar si son dignos de protección hay que estar a una estricta casuística.
Por ejemplo:
- • La Administración que califica y acude al cauce de la expropiación urgente y que paradójicamente la impulsa con morosidad ha de soportar las consecuencias a la hora de fijar la fecha de valoración al momento de la ocupación real y no de la anunciada (STSJ de Asturias de 30 de noviembre de 2018, rec. 643/2017).
- • Ni el Ayuntamiento que reconoce responsabilidad patrimonial por decreto, ni la aseguradora que lo consiente, podrán luego en vía judicial plantear concurrencia de culpas o reducir la indemnización concedida (STSJ de Madrid de 3 de junio de 2015, rec. 183/2015.
- • La Administración que reconoce la legitimación en vía administrativa, luego no puede desconocerlo en vía jurisdiccional (STS de 21 de diciembre de 2000, rec. 3622/1995). Paradójicamente, otros vicios de orden público procesal son férreos e insubsanables (p.ej. se resuelve en vía administrativa contra acto de puro trámite y siempre podrá objetarse por la propia Administración en sede contenciosa; o si la Administración se equivoca al indicar el recurso o plazo ante la jurisdicción).
- • Tampoco puede el Ayuntamiento comparecer como codemandado y pretender que se anule su propio acto, lo que supone un fraude procesal además de no haber usado los mecanismos de revisión administrativa (STSJ Andalucía de 24 de septiembre de 2018, rec. 280/2015).
2. Inmunidades
Advertiremos que el legislador da carta de naturaleza a la mayor de las incoherencias de la administración. Se trata de la tolerancia del silencio administrativo, pues cuando el particular se embarca en un proceso impugnando la desestimación presunta, se tropieza con una administración que, en vez de ser congruente, opta en vía procesal por hablar, alegar y probar, con sorpresa y seria indefensión para el sorprendido demandante. En cambio, si tal silencio tiene atribuido legalmente sentido positivo, el ordenamiento jurídico presume la voluntad favorable al particular y ampara el derecho del ciudadano. Ello de igual modo que el ordenamiento jurídico faculta para que pueda exigirse judicialmente que la Administración ejecute sus propios actos firmes (art. 29.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo).
Ahora bien, existen supuestos que frenan enérgicamente el alcance de la doctrina de los actos propios, cuando el particular la esgrime frente a la Administración:
No pueden invocarse precedentes contrarios a la Ley o actos equívocos, de los que puede apartarse la Administración con la simple motivación, pues la legalidad se sustrae al principio de disponibilidad
- b) Y tampoco puede invocarse la igualdad si peligra la legalidad (STS de 27 de septiembre de 2012, rec. 7008/2010). La STC 37/1982 precisa «que la equiparación en la igualdad, que por propia definición puede solicitar el ciudadano que se sienta discriminado, ha de ser dentro de la legalidad, y sólo ante situaciones idénticas que sean conformes al ordenamiento jurídico, pero nunca fuera de la legalidad».
- c) No puede confundirse la tolerancia de actividad ilegal con acto propio municipal de amparo jurídico del status quo (STSJ Madrid de 2 de noviembre de 2016, rec. 123/2016).
- d) Los derechos de terceros. No puede un acto propio de la administración beneficiar a un particular y perjudicar a otro. Es el caso de procedimientos triangulares como adjudicación de plazas, farmacias o contratos (por ejemplo, los actos propios de la administración de reconocimiento de un cargo o empleo público no pueden perjudicar a terceros interesados en obtener la plaza, STSJ de Galicia de 26 de septiembre de 2016, rec. 410/2015).
- e) El otorgamiento de una licencia urbanística, aunque la contemple la referencia a titularidades y servidumbres, no supone «el reconocimiento de titularidades subjetivas subyacentes» pues ni prejuzga la propiedad ni comporta acto propio alguno del Ayuntamiento (STSJ Valencia de 19 de junio de 2015, rec. 781/2011).
- f) El pago de la tasa por una licencia no supone su otorgamiento [STSJ de Andalucía (Sevilla), de 25 de junio de 2018, rec. 383/2018].
- g) El error del informe de tesorería no puede fundamentar la existencia de un acto propio del Ayuntamiento de reconocimiento de inexistencia de la deuda, pues no puede servir de base a un enriquecimiento injusto de los demandantes librándose de pagar una deuda que tenían reconocida (STSJ Castilla y León, Burgos, de 14 de diciembre de 2017, rec. 32/2017). Aquí se ve más bien la tesis del abuso de derecho para frenar la fuerza del acto propio.
- h) No puede el particular escudarse en acto propio administrativo si a su vez no actuó con la diligencia exigible (STSJ Galicia de 6 de abril de 2016, rec. 350/2015).
Es más, si no se apreciase acto propio vinculante para la administración, pero se considerase probada la vulneración de la confianza legítima, ante el juego prevalente interés público, lo suyo sería reconocer el derecho a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. Sin embargo, no cabe hablar de actos propios ni confianza legítima para reclamar una concesión o autorización por el mero hecho de que la administración impulsase el procedimiento o emitiese informes favorables a su viabilidad «pues lo que tenía la recurrente eran meras expectativas, no indemnizables» (STS 25 de octubre de 2018, rec. 1674/2016).
V. Conducta del particular que le vincula
El legislador no es inflexible con los actos propios de los ciudadanos. Así se muestra benévolo con los actos propios «veniales», y admite que el particular los reoriente sin estar férreamente vinculado a ellos.
El legislador no es inflexible con los actos propios de los ciudadanos
Así, si alguien olvida la documentación que debe aportar, la Administración le requiere para que la subsane con un nuevo plazo (art. 681. LPAC). También, si alguien se olvida de solicitar lo más y pide lo menos, cabe que la Administración le indique la posibilidad de «mejora» (art. 68.3 LPAC).
Incluso cuando alguien califica erradamente un recurso administrativo, la Administración lo recalifica (art. 115.2 LPAC).
Son supuestos en que está en juego el favor acti y una visión de la Administración de servicio frente al particular «novato» o negligente.
Sin embargo, el legislador se muestra severo con los actos propios «capitales» esto es, cuando el particular actúa de forma abusiva.
Un primer supuesto, es el de quien participa en generar el vicio de anulación del acto y luego pretende hacerlo valer para conseguir su invalidez en sede administrativa o judicial. El art. 115.3 es contundente: «Los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren causado.» Así, la administración que muestra falta de diligencia o envío de documentación y que deja el expediente incompleto o viciado, no podrá después alegarlo para apoyar su tesis invalidante (STS de 3 de noviembre de 2016, rec. 1975/2015). Y tampoco podrá el particular aducir como motivo de impugnación de un acto el error provocado con los libros de facturas aportados por aquél (STSJ Asturias de 12 de diciembre de 2018, rec. 349/2017).
Un segundo supuesto es el de quien consiente un acto nulo de pleno derecho, y aunque en principio no está sometido a plazo, deja transcurrir un amplio lapso temporal, por lo que esa voluntad propia expresada en la pasividad continuada y prolongada, se asimila a una renuncia tácita e irrevocable al derecho de revisión (art. 110 Ley 39/2015).
La jurisprudencia aplica el instituto contra el particular en los supuestos en que no existe una explicación razonable de su conducta incongruente
Y en general, la jurisprudencia aplica el instituto contra el particular en los supuestos en que no existe una explicación razonable de su conducta incongruente, como los siguientes:
- • Entidad bancaria que avala a Junta de Compensación pero para librarse de responder ante el Ayuntamiento, cuestiona la personalidad jurídica de la Junta: «En virtud de la teoría de los actos propios y de la buena fe hay que entender que si el Banco avala a una Entidad, no es adecuado a Derecho entender y es actuar contra sus propios actos, que cuando tiene que responder, niegue la existencia de esa misma Entidad a la que ha avalado. Por otra parte ha de suponerse que durante ese tiempo estuvo el propio Banco percibiendo la correspondiente retribución del aval. Negar la existencia de alguien con quien se ha contratado y al que se reconoce en el tráfico jurídico, es actuar de manera contraria a Derecho y a la buena fe a la que se refiere el art. 7 del Código Civil» (STSJ Extremadura de 22 de diciembre de 2016, rec. 159/2016, confirmada por STS de 26 de junio de 2018, rec. 846/2017).
- • Entidad que ejecuta un proyecto de reparcelación y posteriormente intenta desvincularse de sus obligaciones aduciendo la nulidad de aquél (STS 19 de enero de 2017, rec. 1726/2015).
- • La valoración efectuada en la hoja de aprecio es vinculante para la parte que la presente en base a la teoría de los actos propios, y no podrá ser sobrepasada en la pretensión de la impugnación del justiprecio (STS de 2 de junio de 2014, rec. 582/2012).
- • Los términos de la licencia urbanística solicitada y obtenida no pueden pretender amparo para otra distinta en su buena fe, rechazado por los actos propios (STSJ Madrid de 22 de marzo de 2017, rec. 642/2016).
- • La aceptación por el contratista de un pliego de contratación no puede alzarse en base para reconocer una finalidad o régimen distinto (STS 4 de mayo de 2005, rec. 1094/2003).
VI. Conclusiones
El valor del respeto a los actos propios ha sido pedagógica y gráficamente enfatizado por el Tribunal Supremo, como algo a tomar muy en serio: «la aplicación de la doctrina de los actos propios cuya contribución a la seguridad jurídica —que es un valor primario al que el Derecho ha de atender— tampoco cabe minusvalorar: en tanto que impide que los sujetos intervinientes en el tráfico jurídico puedan estar continuamente alterando su criterio y desdiciéndose de sus propias actuaciones, lo que, por el contrario, podría alimentar un caos absolutamente indeseable y, desde luego, propagaría una incertidumbre que se sitúa en las antípodas de la seguridad jurídica que, como antes decíamos, constituye un valor esencial del Derecho que el ordenamiento jurídico entero ha de tratar de preservar.» (STS de 21 de febrero de 2014, rec. 3773/2011).
Así y todo, la doctrina de los actos propios es una regla clásica del derecho administrativo, auténtica pieza de museo, y sin embargo el legislador se ha mostrado reacio a su reconocimiento explícito en la vitrina de una ley formal, tanto en sus presupuestos como en sus consecuencias.
Sin embargo se ha convertido en una regla frecuentemente invocada, especialmente en sede jurisdiccional, para truncar, en unos casos, los derechos de los particulares y en otros, las potestades de la administración, bajo la maravillosa fuerza de un principio humanamente comprensible y éticamente loable: la coherencia.