I. Justificar la contratación: planteamiento del artículo
Una de las características más destacables de la LCSP 2017 es el aumento de la motivación y justificación que exige a los órganos de contratación. A lo largo de su articulado, más de cien veces exige expresamente justificar o motivar diversos aspectos. Eso expresamente, porque hay otras veces que no se explicita, pero es fácilmente deducible de la norma (1) . Este aumento de la carga explicativa es fácilmente apreciable tras la primera lectura de la norma, y sin duda está siendo una de las nuevas marcas de la gestión contractual. La razón de ser está en la transparencia, objetivo importantísimo de la contratación y gestión pública modernas. Los interesados y los ciudadanos tienen que saber los porqués de las decisiones públicas, y en el caso de la contratación, siempre bajo sospecha, la exigencia de motivaciones es ahora exhaustiva.
Esto es una ventaja para todos; para los operadores privados y para los públicos. Para los privados (empresarios y otros ciudadanos) ya lo he dicho: la contratación actual tiene un alto grado de transparencia (otra cosa es que la opinión pública también tiene un gran desconocimiento de ella porque se trata de una materia muy compleja, que requiere especialización) y se pueden conocer las decisiones de los órganos de contratación y sus razones desde el sofá de casa. Estar de acuerdo o no con ellas es otro cantar, y para eso también ahora hay más posibilidades que nunca para interponer recursos. Para los operadores públicos, la mayor exigencia de la LCSP 2017 aumenta la carga de trabajo, sí, pero es beneficiosa porque supone un antídoto contra las acusaciones de arbitrariedad que tan a mano tienen algunos pistoleros. Utilizo ese término solo por jugar con las palabras que utilizó Bravo Murillo cuando escribió que había que poner la Administración a salvo de los tiros de maledicencia; ahora son acusaciones de arbitrariedad. Así que para mojarles la pólvora, motivación y transparencia.
El aumento de la motivación y justificación está siendo una de las nuevas marcas de la gestión contractual
Suelo decir que los órganos de contratación deberíamos trabajar con una checklist o lista de validación para hacer los expedientes. Una checklist es una herramienta para evitar errores humanos, y en realidad en ello se basan, sin ir más lejos, las plataformas de gestión de expedientes y licitación electrónica: en conducir al operador de forma que no pueda omitir ningún trámite legal. Este año publiqué un checklist para los criterios de adjudicación. Es decir, una lista de validación o comprobación para establecer y aplicar criterios con seguridad jurídica. Algo parecido pretende este artículo respecto de tanto como hay que motivar/justificar en el expediente de contratación.
Lo primero que habría que aclarar es si motivar y justificar es lo mismo. Semánticamente, motivar es dar o explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer algo; y justificar es probar algo con razones convincentes, testigos o documentos (segunda y primera acepción RAE, respectivamente). Pero no es la cuestión semántica la que me interesa en este artículo, sino las obligaciones para la práctica. Y en la práctica no encuentro diferencias apreciables; pienso que la LCSP utiliza ambos términos indistintamente. A mí particularmente me convence más el término motivación para un procedimiento administrativo (y el de contratación lo es), pero la LCSP utiliza sobre todo el de justificación. Así que, aparcando un poco la semántica y las preferencias personales, en este artículo pretendo comentar algunas de las numerosas justificaciones que la Ley nos exige para contratar.
II. Importancia de justificar las decisiones del órgano de contratación
No me parece necesario dedicar mucho espacio a explicar la importancia de justificar las decisiones del órgano de contratación. Con carácter general, han de ser motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, aquellos actos que relaciona el art. 35 LPA. Pero en el ámbito de la contratación pública la trascendencia de la motivación es mucha; se podría explicar con mucha retórica, aunque en definitiva la razón es que hay mucho dinero público en juego y muchas empresas pendientes de él. Esto siempre ha sido así; la diferencia es que estamos en la era de la transparencia de la gestión pública, y sería impensable que una Ley de Contratos del Sector Público aprobada en estos años no intensificara las exigencias de explicaciones. Ya con la LCSP 2007, Gallego Córcoles apuntó esta evolución, visible también en los tribunales; así, la STS 3 de noviembre de 2011 declaró la nulidad de un contrato de servicios en el que no se había justificado la necesidad de acudir a medios externos (mientras que las STS 18 de noviembre de 2003 y STSJ Cataluña 4 de abril de 2005, habían declarado únicamente que esa ausencia de justificación era vicio de anulabilidad) (2) .
Como subraya Martínez Fernández, esta obligación de motivación no es una mera exigencia formal derivada de la establecida en la LRJPAC para todos los actos administrativos, sino un requerimiento sustancial del expediente de contratación, determinante de la validez del mismo. El Tribunal de Cuentas, así como la mayoría de los OCEX autonómicos, han insistido en que justificar debidamente en los expedientes la necesidad de la contratación es una garantía de la eficiente utilización de los fondos públicos (3) .
No todas las cuestiones que hay que justificar son explícitas en la LCSP
Por eso, el deber de motivación es actualmente exhaustivo. No me refiero a la extensión de cada motivación, que con ser sucinta puede ser suficiente en muchos casos; sino a la serie de actos que hay que motivar a lo largo del expediente de contratación. Desde la génesis misma del expediente hasta la adjudicación, el órgano de contratación debe cuidar que sus decisiones estén debidamente justificadas. Lógicamente, en este artículo no puedo comentar todos esos casos y he elegido algunos que me parecen especialmente interesantes. Antes de pasar a ellos, me parece importante una advertencia. El art. 116.4 LCSP enumera una serie de extremos que han de justificarse adecuadamente en el expediente (4) . Pues bien, un lector confiado puede pensar que eso es todo lo que tiene que justificar en su expediente de contratación, y no es así. El lector debe saber que ese apartado no es exhaustivo; quiero decir que hay que justificar todo lo que dice el art. 116.4, pero no solo lo que dice ese precepto, porque a lo largo de la LCSP hay numerosos otros aspectos que deben ser igualmente motivados. Y esto tendría que haber sido cuidado por el redactor de la norma para no confundir a los aplicadores. Además, y como dije al principio de este artículo, no todas las cuestiones que hay que justificar son explícitas en la LCSP; algunas se deducen (5) .
III. ¿Cómo, dónde y cuándo han de justificarse las decisiones del órgano de contratación?
Las dos últimas leyes españolas (2007 y 2017) han generado, en mi opinión, bastante confusión respecto del lugar en el que deben recogerse ciertos contenidos. Hay bastantes ejemplos en que la Ley ha exigido que sean los pliegos los que alberguen justificaciones, y eso no me parece correcto. Los pliegos, siempre en mi opinión, son un clausulado y no deben tener literatura añadida (o añadir la mínima); la literatura añadida en los pliegos da lugar a problemas interpretativos y confusión en los licitadores. Y en la mayoría de los casos, lo importante es que las justificaciones estén disponibles en el expediente, sin complicar innecesariamente los pliegos. Por eso, me parece acertada la propuesta de Sanmartín Mora en el sentido de que los expedientes tengan una memoria justificativa amplia en la que los servicios técnicos, administrativos y jurídicos del órgano de contratación, plasmen la justificación de todos aquellos extremos que sean necesarios hasta la aprobación del expediente (a partir de la licitación hay que seguir motivando, y mucho, pero eso ya tendrá que hacerse en diversos documentos: informes y adjudicación, fundamentalmente). Digo lo de los servicios, porque también en ocasiones la norma y algunos intérpretes pretenden que sea el propio órgano de contratación quien suscriba motivaciones que no son propias de su naturaleza.
En la mayoría de los casos, lo importante es que las justificaciones estén disponibles en el expediente, sin complicar innecesariamente los pliegos
Incorporar una memoria justificativa al expediente supone, perdonen que me repita, reducir el riesgo de olvidar y omitir alguna justificación (vuelvo a lo de las listas de comprobación o checklist). Como bien escribe Sanmartín Mora, «la LCSP no concreta en qué tipo de documento deben constar todas estas cuestiones. En algunos casos habla en términos generales de la documentación del expediente, o simplemente del expediente. Sin embargo, el art. 63 LCSP al regular la documentación que debe publicarse en el perfil de contratante sobre cada expediente de contratación, incluye la memoria justificativa del contrato, y aunque parece referirse a la justificación de la necesidad de promover la contratación, cabe pensar si no sería conveniente en aras a hacer efectivos los principios de transparencia y buena administración, adoptar como una buena práctica la redacción de una memoria del contrato que contuviera todos los aspectos que la LCSP exige que queden justificados en el expediente» (6) .
La forma en que hay que motivar o justificar queda a criterio del órgano de contratación (entendido este en sentido amplio), con tal de que se haga de modo suficiente; no en vano la LCSP acompaña frecuentemente la exigencia de justificación de términos como «adecuadamente» o «debidamente». Rige aquí la norma general de procedimiento administrativo en el sentido de que la motivación puede ser sucinta, pero ha de ser expresa. Tampoco debemos olvidar la clásica posibilidad de incorporar los informes técnicos como motivación de los actos administrativos (7) . No valen las motivaciones genéricas o estereotipadas; en mi opinión las de ese tipo, tan frecuentes en la práctica, tienen poco recorrido en caso de recurso. Creo que lo expresó muy bien la RTACRC 062/2018, de 29 de febrero: «la motivación no precisa ser un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas, bastando con que sea racional y suficiente, así como su extensión de amplitud suficiente para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses, pudiendo ser los motivos de hechos y de derecho sucintos siempre que sean suficientes, como declara la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo…».
Incorporar una memoria justificativa al expediente supone reducir el riesgo de olvidar y omitir alguna justificación
La respuesta a cuándo debe motivarse creo que es más sencilla: en el momento procedimental oportuno. Es decir, las cuestiones que la Ley sitúa en la fase de preparación del expediente, habrán de incorporarse cuando este se está preparando (valga la redundancia) para ser aprobado y convocada la licitación (necesidad del contrato, lotes (8) , elección de criterios de solvencia y adjudicación, etc.). A partir de este momento habremos de ir incorporando todas las que se corresponden con la fase de adjudicación (exclusiones de licitadores, informes técnicos de valoración, bajas temerarias, adjudicación, etc.).
IV. Justificar la necesidad del contrato
El ejercicio de reflexión y justificación parte de lo más básico, cual es explicar la necesidad que tiene el órgano de contratación. Creo que hay que insistir en la importancia del art. 28 LCSP: «1. Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación». Es decir, la contratación pública tiene carácter subsidiario en el sentido de que sólo es legítimo contratar lo necesario. Porque el art. 28.1 hay que enlazarlo con el art. 1.1, que podría haberse quedado en establecer que el objeto de la Ley es regular los procedimientos de adjudicación y su ejecución, pero no es así, sino que el objeto es tal regulación ajustada a la libertad de acceso, transparencia, igualdad de trato… y «asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer…». Luego, dicho en términos llanos, hay que justificar bien la necesidad en la que se va a gastar dinero público. Y si ya he dicho más arriba que los Tribunales y órganos fiscalizadores están remachando esta exigencia, no debe pasarnos desapercibido que la memoria justificativa de la necesidad ha de ser publicada en el perfil de contratante (art. 63.3.a), luego gracias a la transparencia, en qué se emplea el dinero de los contratos públicos va a poder ser debatido por la opinión pública.
La necesidad del contrato lleva de la mano al informe de insuficiencia de medios en el caso de los contratos de servicios. Es lógico: el sector público debe contratar externamente sólo aquello que sea realmente necesario y para lo que no disponga de medios propios. Luego el informe de insuficiencia de medios debe ser tomado muy en serio porque, aunque aquí solo quepa aquí apuntarlo, conecta con la gestión de los recursos humanos, que también debe ser eficiente.
V. La división o no en lotes
Una de las cuestiones que más preocupación suscitó a la entrada en vigor de la LCSP fue la división en lotes. El art. 99.3 exige prever la división del objeto en lotes siempre que la naturaleza o el propio objeto lo permitan, y salvo que existan motivos válidos para no hacer aquella división, justificándolos debidamente en el expediente (9) .
Sin justificación, pierde fuerza la potestad o discrecionalidad de que dispone el órgano de contratación para configurar el objeto del contrato
En la interpretación que se hiciera del art. 99 y particularmente de los motivos justificados para no dividir en lotes (art. 99.3) iba a estar la clave que concretaría en qué medida queda la obligación. Pues bien, por ejemplo, la TACRC núm. 755/2018, de 16 de agosto, que además se apoya en otras anteriores (334/2018, de 6 de abril); 230/218, de 6 de marzo, 262/2018, de 16 de marzo), se pronunció así: «En relación con la previsión de este artículo 46 de la Directiva, este Tribunal ha declarado, entre otras, en la resolución 814/2016, que del mismo se desprende que la división no es obligatoria, siendo así que, por mucho que el considerando 78 de la Directiva 2014/24/UE exprese que, para aumentar la competencia, procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes, también añade que tales poderes adjudicadores deben conservar la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial, exigiendo únicamente que se estudie la conveniencia de tal división, a cuyo fin, cuando el poder adjudicador decida que no sería conveniente dividir el contrato en lotes, el informe específico o los pliegos de la contratación debe incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador. Y, por tanto, hemos llegado en nuestra doctrina a la conclusión de que el efecto directo de la Directiva en este punto implica que los poderes adjudicadores siguen teniendo libertad a la hora de configurar el objeto del contrato previendo o no su división en lotes, y cuando se decida no dividir el objeto, la única obligación del órgano de contratación consiste en exponer, en los pliegos o en el informe específico al que se refiere el artículo 84.2, la justificación de por qué no se ha producido una división en lotes, indicando las principales razones de esa elección…».
Como en tantos otros extremos de los expedientes de contratación, la clave está en la justificación adecuada y suficiente. Sin esa justificación, pierde fuerza la potestad o discrecionalidad de que dispone el órgano de contratación para configurar el objeto del contrato, pues que la tenga reconocida no le exime de justificarla. O dicho de otro modo, goza de ella pero a condición de que la justifique con razones válidas. Y en cambio, si el órgano de contratación justifica razonablemente la configuración del objeto del contrato y su división o no división en lotes, vemos que el TACRC hace una interpretación del mandato directivo y legal muy acertada en mi opinión.
En el caso concreto de la Resolución núm. 755/2018, de 16 de agosto , el Ministerio de Justicia licitaba un servicio de mantenimiento integral a todo riesgo de los aparatos elevadores ubicados en los edificios administrativos y sedes judiciales adscritos a las Gerencias Territoriales. En total, inmuebles repartidos por seis Comunidades Autónomas, y un único contrato sin división en lotes. Y como uno de los motivos, el recurso se fundó precisamente en esa falta de división. Vuelvo a traer las palabras del propio Tribunal: «Critica la recurrente la división en lotes, al considerar que la justificación ofrecida por el órgano de contratación contiene frases típicas prestablecidas. Sin embargo, a juicio de este Tribunal, la justificación no solo es exhaustiva, sino que profundiza en cada una de las razones, vinculadas entre sí. En efecto, una justificación económica presidida por la eficiente utilización de los recursos públicos exige obtener la prestación del servicio en la mayor parte de edificios con la mayor calidad y el menor gasto público posible. Para ello, el aprovisionamiento de repuestos de distintas marcas será más económico para el adjudicatario si tiene que adquirir mayor número de ellos y, en consecuencia, su oferta será más ventajosa para la Administración que si únicamente, y de forma ocasional, ha de obtener repuestos para una marca concreta. Y lo mismo cabe decir en relación con la dispersión geográfica, pues existen territorios en que la prestación del servicio será más rentable para el adjudicatario que en otros, lo que dará lugar a un encarecimiento del precio en aquellos territorios no tan rentables. Es obvio que la prestación del servicio, únicamente en Ceuta o Melilla, será más costosa para la Administración que si el adjudicatario, además, presta el servicio en Andalucía y Castilla La Mancha; las pérdidas en una zona podrá compensarlas con los beneficios en otra y, con ello, ofrecer un precio mejor que si se licitan por separado. Todo ello redundará en beneficio del órgano de contratación, y con ello, obtendrá un mejor precio en la prestación del servicio, destinando menos recursos económicos a la prestación de este servicio, lo que da lugar, sin duda alguna, a una mejor y más eficiente gestión de los recursos públicos».
Remachó el Tribunal diciendo que no cabe duda de que para los licitadores (y eso explica la postura del recurrente), que se guían por la regla del máximo beneficio económico, sería más conveniente la división en lotes para concurrir únicamente a los que le resulten más rentables y dejando al margen lo que no lo sean. Pero «es el interés del órgano de contratación», que en cambio se guía por las reglas «… de servicio a los ciudadanos, mediante la prestación de actividades y servicios aunque no sean rentables económicamente, el que debe primar a la hora de decidir si se divide o no en lotes el contrato, y la justificación ofrecida, dirigida a la obtención del menor precio posible en la contratación y obtener la prestación del servicio en territorios no tan rentables individualmente considerados, es más que suficiente para no proceder a la división en lotes». Es decir, nuevamente aquellas ideas enlazadas: necesidades (art. 28.1), eficiencia (art. 1.1), y por supuesto, motivación.
Una serie de Resoluciones admiten la justificación hecha por el órgano de contratación al defenderse de un recurso especial, aun cuando hubiera omitido tal explicación al aprobar el expediente
Pero algo de enorme importancia práctica para los órganos de contratación, en cuanto a esta justificación, es tener en cuenta el criterio de los Tribunales Administrativos respecto del momento procedimental en que hacerlo. Inicialmente, parecía claro que la justificación debía concretarse durante la preparación del expediente; es decir, al configurar el objeto del contrato. Sin embargo, hay que saber que el criterio ha cambiado y hay una serie de Resoluciones que admiten la justificación hecha por el órgano de contratación al defenderse de un recurso especial, aun cuando hubiera omitido tal explicación al aprobar el expediente. La RTACR Junta Andalucía núm. 162/2018, de 1 de junio, expresó así tal cambio de criterio: «En el caso analizado, una vez que consta amplia y razonadamente la motivación de la no división en el informe al recurso, el hecho de estimar que la ausencia de motivación en el expediente determina la anulación de la licitación solo produciría el efecto de que aquella se incorporase formalmente al mismo, pero ello no cambiaría la configuración del objeto efectuada por el órgano de contratación, ni ningún beneficio o ventaja reportaría a la recurrente cuya pretensión es la de fraccionamiento del suministro en dos lotes.
Como antes hemos indicado, el art. 46 de la Directiva persigue promover la participación de las PYMES en la licitación, pero una vez que el órgano ha justificado la unidad del objeto y su no división en lotes en el informe al recurso, la anulación de los pliegos para que tal justificación se incorpore al expediente en nada favorecería ya la concurrencia de las PYMES, puesto que la configuración del objeto del contrato seguiría siendo la misma, y en cambio, sí se perjudicaría a aquellos licitadores que hubieran presentado oferta, toda vez que se verían obligados a concurrir de nuevo pese a no haberse producido cambio alguno en las bases de la licitación.
Es por ello que si bien hemos sostenido en alguna resolución anterior que la infracción formal del art. 46 de la Directiva, en cuanto a la falta de motivación de la no división, determinaba la anulación de la licitación para que se justificara la no división en los nuevos pliegos o en el expediente, el criterio debe ser revisado a la vista de lo anteriormente expuesto, pues de nada serviría sacrificar el curso de la actual licitación por razones de índole meramente formal, cuando ya se conocen las razones que esgrimirá el órgano de contratación para justificar la no división y estas resultan adecuadas y suficientes».
Este criterio no es exclusivo del Tribunal andaluz, pues la propia Resolución citada alude a otras del Tribunal Central. Por ejemplo, la RTACRC 349/2018, de 6 de abril: «(...) por economía procedimental, tampoco resultaría operativo anular los Pliegos para que el órgano de contratación reitere en los nuevos pliegos los razonables motivos para la no división en lotes expresados en su informe, razón por la cual no se considera procedente la estimación del recurso interpuesto».
Según estas Resoluciones, pues, no hay inconveniente a la incorporación de esta justificación tras la aprobación del expediente e incluso tras la publicación la convocatoria de licitación:
«(...) La cuestión sobre la que confirmamos el cambio doctrinal está en el alcance de tal obligación de motivación, en relación con la validez de los pliegos; y, en este punto, pese a lo indicado en la Resolución 408/2017, la posterior 684/2017 ha hecho una interpretación de la propia Directiva que niega trascendencia a la omisión de tal motivación en el expediente en caso de impugnación de los pliegos, y que entendemos debe ser mantenida, como conforme al propio tenor de la Directiva, según seguidamente se verá.
(…) A la vista de tales previsiones, y del propio art. 84.3 ya citado [precepto referido al informe específico mencionado en el artículo 46 de la Directiva a efectos de constancia de la motivación de no división], la interpretación correcta del art. 46 de la Directiva, en lo que tiene de efecto directo en nuestro caso —insistimos, en tanto no sea aún de aplicación la nueva regulación en desarrollo de tal Directiva—, es que debe quedar constancia en el expediente de contratación de la indicación de las principales razones por las cuales se ha decido no dividir el contrato en lotes, y más en concreto, de la razones por las que haya decidido que "no sería conveniente dividir el contrato en lotes" (Considerando 78 de la Directiva 2014/24/UE), a los efectos de su control por las autoridades de contratación, pero dicho informe no tiene por qué estar incluido en el expediente en el momento de publicitarse los pliegos, puesto que tal obligación no se desprende de la Directiva» (TACRC 349/2018).
VI. Justificación de los criterios de adjudicación
Respecto de los criterios de adjudicación, además de la exigencia general del art. 116.4.c), también el 146.2 exige la justificación de las fórmulas. Respecto de éstas, se trata de una motivación adicional para los expedientes de contratación, que encuentra sentido por el empleo de fórmulas que realmente neutralizan el peso del criterio; por ejemplo, aquellas que realmente reducen la importancia del precio por estrechar la franja de puntuación que obtienen los licitadores y no repartir realmente el máximo de puntos que anunció el pliego. De modo que desincentivan la oferta de los licitadores para el criterio en cuestión al dar como resultado que una importante rebaja en el precio obtiene una escasa ventaja de puntos frente a otras ofertas sensiblemente más caras (10) .
Lo más básico es justificar la vinculación con el objeto del contrato, que es el requisito fundamental que deben cumplir todos los criterios
Pero, ¿en qué consiste justificar un criterio de adjudicación? Pues hay varios aspectos que deberían ser justificados (por ejemplo, su idoneidad y peso relativo). Pero lo más básico es justificar la vinculación con el objeto del contrato, que es el requisito fundamental que deben cumplir todos los criterios (todos: económicos, cualitativos, sociales, medioambientales, mejoras…), y así lo establece expresamente el art. 145.5.a) LCSP. La lectura inicial de la LCSP permitió entender que se ampliaba notablemente la noción de vinculación, y por lo tanto, las posibilidades de formular criterios de carácter social y medioambiental. Sin embargo, en los últimos tiempos, el TACRC está haciendo una interpretación ciertamente restrictiva de tales posibilidades (11) .
Pero, retomando el hilo de este artículo, la importancia de justificar los criterios de adjudicación es tal que los Tribunales están resolviendo la nulidad cuando se omite (12) . La RTACP Canarias núm. 184/2018, de 29 de octubre, expresó que «2. En lo que se refiere a los criterios de adjudicación, no cabe dar por justificada la elección de los mismos por el mero hecho de que se encuentren relacionados en el apartado 7 de la ya citada memoria justificativa, sin detallar motivación alguna, en especial en lo que se refiere a los de carácter cualitativos, puesto que de ningún modo queda aclarada, ni la oportunidad de tenerlos en cuenta como indicadores para determinar cuál es la mejor oferta, ni la de la ponderación que se les otorga a cada uno de ellos».
Y por su parte, la RTARCCyL núm. 15/2019, de 14 de febrero, razonó así la nulidad, incluso por falta de justificación de la puntuación, ponderación o peso atribuido al criterio en cuestión: «… el informe del órgano de contratación no justifica de un modo suficiente, ni tan siquiera realiza ningún tipo de argumentación al respecto, sobre la conveniencia de la utilización de tal criterio de adjudicación en el contrato examinado, ni sobre el modo genérico en el que aparece previsto en los pliegos. Por otro lado, el determinante peso que se atribuye a tal criterio 20 puntos por la simple utilización de tal formato podría suponer una limitación no justificada de la concurrencia, y del fomento del acceso de las PYMES a la contratación. Por ello, de preverse tal criterio de adjudicación en los nuevos pliegos que se redacten el órgano de contratación deberá proceder con la máxima diligencia, justificando, en su caso, la utilización de tal criterio, y valorando de forma suficientemente ponderada la puntuación relativa que pudiera merecer tal criterio en los términos expuestos».
VII. Informes técnicos de valoración
La Mesa o el propio órgano de contratación, según los casos, pueden solicitar cuantos informes técnicos consideren conveniente (art. 146 LCSP) para la valoración de las ofertas conforme a los criterios de adjudicación. Ahora bien, tales informes deben estar especialmente bien motivados, porque son probablemente el punto más crítico y vulnerable del procedimiento de adjudicación. La Mesa puede solicitar informes tanto a empleados públicos como a profesionales externos, pero no debe asumir acríticamente los informes de valoración externos (SSTS 25 de junio y 18 de julio de 2012) (13) .
Los informes deben estar especialmente bien motivados, porque son probablemente el punto más crítico y vulnerable del procedimiento de adjudicación
Conviene también traer aquí las palabras de la RTACRC 711/2018, de 27 de julio: «Esos informes técnicos cumplen, pues, una función de asesoramiento que está destinada a contribuir a formar la voluntad que debe plasmarse en el acto de adjudicación, ofreciendo a los órganos administrativos que intervienen en la adopción de esa decisión unos conocimientos especializados que no poseen y les son imprescindibles…» Y cumplen tal función de asesoramiento, «…cuando hayan sido emitidos con anterioridad a la actuación de los órganos que habían de considerarlo para su decisión respectiva; cuando se haya ajustado a los patrones o criterios de evaluación que se hayan predeterminado con esa finalidad; y cuando las conclusiones finales que siente como resultado de la valoración efectuada se vea precedida de una explicación de los datos o extremos considerados en cada oferta y de los criterios con los que todos ellos han sido evaluados».
En cuanto a quiénes pueden elaborar tales informes, la propia Resolución comentada anteriormente ofrece esta conclusión (añadida a la que ya he dicho de la posibilidad de solicitarlos externamente): «En definitiva, la Mesa de Contratación puede solicitar todos los informes técnicos que resulten necesarios y la ley y el reglamento no establecen un procedimiento concreto para ello, resultando perfectamente conforme a Derecho que se encargue la valoración al servicio responsable de la ejecución del contrato, que es en definitiva quien mejor puede conocer las ventajas o mejoras que cada oferta supone para las necesidades públicas cuya cobertura se pretende con el contrato, sin que sea necesario que se acrediten unas competencias profesionales específicas para la realización del mismo, toda vez que, como hemos dicho, no era precisa en esta licitación la constitución del comité de expertos previsto en el artículo 150 del TRLCSP». En mi opinión, esto último es matizable, ya que aunque no sea estrictamente necesario acreditar competencias profesionales específicas, sí es al menos conveniente, en la medida de las posibilidades de la Administración contratante; quiero decir que debe procurarse que quien informe cuente con la mayor especialización posible en la materia objeto de informe. Porque, y esto ya no es opinión propia, el margen de discrecionalidad técnica y en particular la presunción de acierto, se basan no solo en el carácter independiente de los empleados públicos, sino también en su cualificación profesional. Así lo han reiterado los Tribunales, el propio Tribunal Central, por ejemplo en su Resolución número 559/2018, de 8 de junio: «conforme a la doctrina expuesta, los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores, en consecuencia este Tribunal ha de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias».
La necesidad de motivación arranca desde el establecimiento de los criterios de adjudicación, pasa por las sucesivas fases del procedimiento de contratación y debe llegar al acto de adjudicación
En cualquier caso, insisto en la necesidad de motivación adecuada y suficiente, que arranca desde el propio establecimiento de los criterios de adjudicación, y pasa por las sucesivas fases del procedimiento de contratación, singularmente por la valoración de las ofertas y finalmente debe llegar al acto de adjudicación.
Los informes de valoración, en particular, deben estar bien motivados. Deben ser críticos, valorativos, y no meramente descriptivos. Y deben destacar los aspectos positivos y negativos de las ofertas al contrastarlas con los criterios de adjudicación, otorgándoles mejores, peores o ninguna puntuación. En este sentido, la RTACRC 237/2018, de 22 de marzo: «describir los aspectos relevantes de cada oferta, positivos y negativos, y en base a ello otorgar la puntuación de cada criterio». Y la puntuación debe ser congruente, tanto internamente respecto de una misma oferta, como externamente congruente porque debe resistir la comparación con las demás ofertas competidoras. Quiero decir, por más que parezca obvio, que a buenas calificaciones deben corresponder buenas puntuaciones y viceversa; para iguales comentarios críticos deben corresponder los mismos puntos en todas las ofertas; y a diferentes adjetivaciones deben corresponder diferentes puntuaciones (14) .
VIII. Adjudicación del contrato
Y para cerrar la breve selección de justificaciones de este artículo, la de la adjudicación del contrato es una de las más destacables (15) . El art. 151 LCSP, a propósito de la adjudicación y su notificación, comienza con un inciso fundamental: «La resolución de adjudicación deberá ser motivada». Además, la notificación y publicidad de la misma deben contener la información necesaria que permita a los interesados en el procedimiento interponer recursos suficientemente fundados (16) .
La ausencia de motivación o de motivación suficiente es otro de los más frecuentes motivos de conflictos y recursos
Pues bien, la ausencia de motivación o de motivación suficiente es otro de los más frecuentes motivos de conflictos y recursos. La motivación debe provenir de los informes de valoración de las ofertas, que con respeto al límite de la discrecionalidad técnica, deben ceñirse a los criterios de adjudicación aprobados en el PCAP, y asignar, justificadamente, puntos a las proposiciones de los empresarios. Porque si los criterios se erigen en la clave para la adjudicación del contrato, contradecir la adjudicación en vía de recurso «requiere tener conocimiento de las puntuaciones atribuidas en cada uno de estos criterios, así como una información sucinta de la causa de la atribución de tal puntuación» (RTACRC 062/2012, de 29 de febrero). Es decir, los informes de valoración deben «ponderar» las ofertas y puntuarlas. Viene al caso recordar en qué consiste la ponderación de los criterios, algo que también aclaró la STS 20 de marzo de 2012 (Rec. Casación núm. 1293/2009) y que enlaza o cierra el círculo, porque está íntimamente relacionado con las ideas que ya he expresado en este artículo (requisitos y motivación de los criterios de adjudicación, de los informes técnicos de valoración…): «ponderar los criterios no puede reducirse a la sola atribución de puntos a cada solicitante por cada uno de los criterios establecidos al efecto. Si el precepto estuviese pensando en la sola asignación de una calificación numérica habría hablado de puntuación y no de ponderación. Ponderar es algo más que atribuir una puntuación. Supone una valoración que permite llegar a la conclusión en la que se plasma el resultado de esa operación. Valoración que, en casos como el contemplado en este proceso, se lleva a cabo comparando las solicitudes con los criterios sentados para adjudicar las concesiones. Y, naturalmente, la expresión de las razones que han conducido a la asignación de puntos, o sea de la ponderación, es fundamental para el control judicial de la legalidad de la actuación administrativa».
Por último, reparemos en que el art. 151 distingue entre la resolución de adjudicación y su notificación, y eso es lo correcto, pues los defectos de esta última no tienen por qué invalidar al propio acto administrativo. La diferencia y alcance venían también expresadas por la RTACRC 062/2012, al decir que «la notificación es un acto distinto del acto notificado, que actúa como condición de eficacia de aquél, de forma que si de la documentación incorporada al expediente se deriva que el acto de adjudicación está suficientemente motivado, aún cuando la notificación del mismo haya sido realizada incorrectamente, no concurriría causa suficiente para anular la adjudicación por falta de motivación». Es decir, el problema mayor viene si ni siquiera el acto administrativo de adjudicación ha sido suficientemente motivado. Y, a su vez, como decía más arriba, esta deficiencia normalmente vendrá arrastrada de los informes de valoración de ofertas emitidos en el procedimiento.
IX. Ideas finales
La justificación de los expedientes de contratación es esencial y debe ser muy tenida en cuenta por los órganos porque su omisión o insuficiencia pueden acarrear la nulidad de lo actuado
La justificación de los expedientes de contratación es esencial y debe ser muy tenida en cuenta por los órganos porque su omisión o insuficiencia pueden acarrear la nulidad de lo actuado. Motivar adecuada o debidamente, como suele exigir la LCSP, supone exponer claramente las razones de la decisión u opción adoptada; la clave no está tanto en la extensión como en la claridad y razonabilidad. La posibilidad de motivar incorporando informes me parece particularmente aconsejable en la fase de adjudicación del contrato, en la que como ya he dicho, la motivación se «arrastra» desde los informes técnicos de valoración hasta la notificación, pasando por la propuesta de la Mesa de contratación (en caso de intervenir) y por el acto de adjudicación del órgano de contratación. En definitiva, la motivación siempre ha sido esencial para no causar indefensión a los interesados; pero en nuestro tiempo lo es al menos por otras dos razones adicionales: por transparencia y en defensa propia del órgano de contratación.
X. Lista de comprobación o checklist de justificaciones/motivaciones exigidas explícitamente en la LCSP
Advertencia: como he dicho en el artículo que precede a la lista, la exigencia de justificaciones en la LCSP es amplísima. En esta lista sólo se recogen (s.e.u.o.) las que exige de forma explícita el articulado de la Ley a los órganos de contratación y a los Tribunales Administrativos (no a los empresarios).
| Artículo LCSP | Aspecto a justificar/motivar | Artículo LCSP | Aspecto a justificar/motivar | Artículo LCSP | Aspecto a justificar/motivar |
| 29.4 | Coste relevante de las inversiones en contratos de servicios (duración) | 119.1 | Tramitación de urgencia | 237 | Plazo de comprobación del replanteo |
| 29.7 | Inicio contratos de servicios complementarios | 119.2.a) | Tramitación de urgencia. Imposibilidad de informar en plazo de cinco días. | 242 | Modificación contrato de obras: propuesta técnica, supuestos, precios nuevos. |
| 30.1.b) | Ejecución de obras por Administración | 126.3 | PPT. Excepciones a obligación de tener en cuenta criterios de accesibilidad universal, etc. | 243.6 | Recepción de obras: ocupación efectiva o puesta en servicio para uso público |
| 30.1.3) | Ejecución de servicios por Administración | 126.6 | PPT. Mención a marcas, patentes, tipos, etc. | 246.5 | Continuación de obras tras resolución de contrato |
| 32.2.b) | Encargos a medios propios | 131.4 | Justificación de urgencia para contratos de asistencia sanitaria de v.e. inferior a 30.000 euros. | 247 | Contrato concesión de obras: obras, ventajas de la concesión, solución elegida, financiación, sustitución estudio viabilidad. |
| 49.2 | REMAC, medidas cautelares | 138.2 | Supuestos que justifican el acceso no electrónico a pliegos y demás documentación | 248.2.a) | Anteproyecto de construcción y explotación: solución propuesta |
| 56.4 | REMAC, rechazo de pruebas | 145.1 | Adjudicación con arreglo a criterios mejor relación coste-eficacia, sobre la base de precio o coste | 250.1.c) | PCAP concesión obras: cesión de participaciones. |
| 57.2 | REMAC, resolución del recurso | 146.2 | Fórmulas de valoración de criterios | 261.1.b) | Concesión de obras: modificación. |
| 63.3.a) | Perfil contratante. Publicación de memoria justificativa contrato y justificación del procedimiento de adjudicación | 146.3 | Imposibilidad de ponderar los criterios en el pliego | 272.1 | Concesión de obras: azón de interés público para emisión de valores. |
| 63.3.c) | Perfil contratante. Anuncios modificación contratos | 149.6 | Bajas temerarias. Propuesta de aceptación o rechazo. | 285.1.e) | Concesión de servicios: cesión de participaciones. |
| 63.8 | Perfil contratante. Decisión de no publicar determinados datos. | 151.1 | Resolución de adjudicación; licitadores excluidos, no equivalencia, etc. | 302.1 | Contrato de suministro: pago en metálico y en otros bienes |
| 76.3 | Exigencia de adscripción de medios personales o materiales como requisitos de solvencia adicionales a la clasificación | 152.3 | Decisión de no adjudicar el contrato | 312.f) | Prestación de servicios a la ciudadanía en dependencias de la propia Administración |
| 86.1 | Admisión de otros medios de prueba de solvencia | 152.4 | Desistimiento del procedimiento | 321 | Selección del contratista por entidades del sector público sin carácter de poder adjudicador |
| 87.1.a) | Solvencia económica. Exigencia de volumen de negocios superior a 1,5 V.E.C. | 154.7 | Formalización contratos. No publicación determinados datos. | 324.2.a) | Autorización del Consejo de Ministros |
| 99.3 | No división en lotes | 155.1 | Comunicación candidatos y licitadores. No celebración contrato/AM/ SDA | 333.5 | OIRESCON: reducción del plazo, por urgencia, para emitir informes preceptivos |
| 99.4 | Limitaciones para presentar oferta a diversos lotes, o para ser adjudicatario | 155.2 | Desestimación de candidatos y licitadores | 333.6 | Apartamiento de las recomendaciones de informe preceptivo OIRESCON |
| 103.2 | Revisión de precios | 157.6 | Órgano de contratación: separación de la propuesta de adjudicación. | 336 | Informes específicos sobre procedimientos para adjudicación de contratos |
| 106.1 | Exigencia de garantía provisional | 166.1 | Procedimientos con negociación: elección de contratista. | Disp. Ad. 1ª.g) | Contratación en el extranjero: exención de garantía. |
| 107.1 | Exención de garantía definitiva | 190 | Prerrogativas. Facultades de inspección de actividades e instalaciones. | Disp. Ad. 3ª.11) | Municipios de población inferior a 20.000 habitantes: licitación gestión unificada de concesión de servicios |
| 107.2 | Exigencia de garantía complementaria | 193.3 | Inclusión de penalidades distintas a las generales de la Ley | Disp. Ad. 4ª.3 | Contratos reservados: exigencia de garantía definitiva |
| 115.1 | Perfil de contratante. Consultas preliminares. Publicación de razones que motiven elección de asesores externos. | 205 | Modificaciones del contrato no previstas en PCAP (modificaciones legales) | Anexo III | Detalla una serie de motivaciones que han de figurar en los correspondientes anuncios |
| 115.3 | Consultas preliminares. Informe motivado de las actuaciones realizadas. | 208.1 | Suspensión del contrato | | |
| 116.1 | Necesidad del contrato | 210.3 | Excepción del plazo de garantía | | |
| 116.4.a) | Procedimiento de licitación (de adjudicación, mejor dicho) | 214.1 | Cesión de contratos. Cesión de participaciones que no impliquen cambio de control. | | |
| 116.4.b) | Clasificación exigida | 215 | Subcontratación, situación de emergencia, medidas urgentes, tareas críticas | | |
| 116.4.c) | Criterios de solvencia, criterios de adjudicación, condiciones especiales de ejecución | 219 | Acuerdos marco: duración | | |
| 116.4.d) | Valor estimado del contrato | 220.3 | Acuerdos marco: no publicar determinada información | | |
| 116.4.e) | Necesidad a satisfacer y relación con el objeto del contrato | 221.6.a) | Acuerdos marco: no invitar a la totalidad de empresas | | |
| 116.4.f) | Insuficiencia de medios, en contratos de servicios | 222.2 | Acuerdos marco: inclusión de nuevos bienes del tipo adjudicado o similares | | |
| 116.4.g) | Decisión de no dividir en lotes | 225.3 | Sistemas Dinámicos de Adquisición: prórroga del plazo de evaluación de solicitudes de participación | | |
| 117.1 | Aprobación del expediente mediante resolución motivada | 233.1 | Contrato de obras: memoria del proyecto, solución adoptada. | | |
| 118.1 | Contrato menor. Necesidad del contrato. | 234.1 | Contratación conjunta de elaboración de proyecto y ejecución de obras | | |
| 118.3 | Contrato menor. No alteración del objeto del contrato; no superación acumulada de cifras 118.1 por parte del contratista (regla incompatibilidad) | 234.2 | Contratación conjunta de elaboración de proyecto y ejecución de obras: limitación a bases técnicas | | |