I. Un virus en el Estado de Derecho
1. Actuaciones materiales y vía de hecho
La actuación administrativa se manifiesta en actuaciones materiales. O bien se trata de la ejecución de un acto administrativo preexistente, previa tramitación del oportuno procedimiento. O bien se trata de una prestación material propia de un servicio público, el cual está enmarcado en su existencia, condiciones y extensión por normas jurídicas (sanitario, asistencial, etcétera).
De ahí que se hable de «vía de hecho» como contraposición a la «vía de derecho», en palabras de la STC 160/1991, como «una pura actuación material, no amparada ni siquiera aparentemente por una cobertura jurídica».
La noción de vía de hecho evoca el célebre caso con tintes de leyenda, que supuso la privación de un ruidoso molino por el Rey Federico del Grande de Prusia (1712-1786) para mejorar el disfrute en Palacio, sin contar con razones ni procedimientos, lo que determinó la queja del atribulado molinero ante los jueces para defender sus derechos, quienes ampararon al campesino, lo que fue acatado por el monarca («Todavía hay jueces honestos en Berlín»).
En el plano más técnico, estamos ante una construcción del Consejo de Estado francés, consagrada por la Sentencia del Tribunal de Conflits de 8 de abril de 1935 (Action française; rec. 1226) que tuteló el interés público ante un acto de la Administración particularmente condenable por el carácter excepcional de las irregularidades de las que adolece, permitiendo así su enjuiciamiento directo por la justicia.
Hoy día en Francia se opta por aplicar la doctrina del acto inexistente, cuando constata gravísimas irregularidades que carecen de todo fundamento jurídico serio, limitándose el juez a constatarlas y disponer la desaparición de sus efectos, sin disponer anulación alguna pues no hay acto que anular.
La vía de hecho permite dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Comprende, pues, tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico, como aquella otra actividad material de ejecución que excede, de forma evidente y palmaria, del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo, o la que prescinde todo ropaje formal y de trámite.
2. Régimen vigente
En el ámbito contencioso-Administrativo español se regula por vez primera en la vigente Ley 29/98, cuya Exposición de Motivos destaca como novedad «el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase». Con ello se rompe con la tradición de la jurisdicción contencioso-administrativa de cuño revisor, que requeriría necesariamente un acto previo. A partir de ahora se puede impugnar la voluntad de la Administración, tanto expresa, como tácita, o implícita en actos materiales.
La vía de hecho supone una actuación material de la Administración carente de un acto administrativo previo que la legitime
Así pues, la vía de hecho supone una actuación material de la Administración carente de un acto administrativo previo que la legitime. El art. 97.1 de la Ley 39/2015 advierte de que la Administración no debe poner el carro de los hechos por delante de los bueyes de sus actos: «1. Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico».
3. Modalidades
La vía de hecho admite distinto grado y manifestación. Pueden distinguirse cuatro modalidades:
A) La actuación absolutamente material y huérfana de amparo jurídico. Son los casos en que no existe expediente administrativo, o existiendo actuaciones testimoniales no se cuenta con un acto administrativo definitivo que fije la voluntad de la Administración.
No existirá vía de hecho cuando se trate de actos de ejecución material de acto administrativo firme, y menos aún si este ha sido confirmado por sentencia firme (p.ej. desahucio de inmueble con orden de demolición firme, pues en este caso «la pretensión deducida debería formularse en el proceso en que se llevó a efecto la medida de ejecución» (STS de 26 de septiembre de 2011, rec. 6593/2010)
B) La actuación con amparo jurídico aparente por existir acto legitimador pero apartado palmariamente de las normas competenciales o procedimentales legalmente establecidas. No basta informar por escrito al ciudadano de la actuación material para desvanecer la vía de hecho, pues por ejemplo, en el caso de la administración que informa del retirado de un vallado cinegético sin indicar recursos posibles, y sin seguir los trámites de la recuperación posesoria de dominio público, y procede a su ejecución, subsiste la vía de hecho pues «el oficio de comunicación de la actuación de hecho impugnada, no viene sino a ser una documentación no procedimental de una vía de hecho» (STS De 25 de octubre de 2012, rec. 2307/2010).
C)La actuación con amparo jurídico legítimo pero cuya consecuencia material o ejecución se desorbita hacia el abuso manifiesto y desproporcionado. Y así, el art. 25,2 LJCA prevé como una de las actividades administrativas impugnables las actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho, «en los términos establecidos en esta Ley». Los actos administrativos se notifican para que el particular conozca su contenido y pueda impugnarlo pero no puede excederse la ejecución material del perímetro del acto expreso, p.ej. no puede ejecutarse la orden de demolición parcial y llevarse a cabo la total, como tampoco puede ejercerse una defensa del dominio público desproporcionada en el sacrifico que supone de la esfera privada (SAN de 27 de febrero de 2008, rec. 649/2006).
D) La actuación que persigue finalidad de utilidad pública pero sin seguir el cauce preestablecido. La vía de hecho no solo se produce cuando se perjudica al particular sino incluso cuando se beneficia al interés público pero no se sigue el cauce legal. Por ejemplo, la precipitada actuación municipal de «poner en funcionamiento un servicio público municipal sin haberse adoptado previamente por el Pleno de la referida Corporación, un acuerdo formal de la aprobación de aquel servicio» (STS de 8 de julio de 2008, rec. 4877/2005).
Antes de impugnar lo que puede presentarse como vía de hecho, se impone para el letrado privado una breve labor investigadora de la actuación material
Por ello, antes de impugnar lo que puede presentarse como vía de hecho, se impone para el letrado privado una breve labor investigadora de la actuación material. Por un lado, ha de solicitarse el acceso y vista al posible expediente administrativo. Por otro lado, ha de tenerse la certeza de que el particular afectado no ha recibido notificación del acto administrativo pues es frecuentísimo que alguien impugne la vía de hecho y se tropiece con la cómoda contestación de la Administración exponiendo la existencia de una notificación del acto rehusada o practicada edictalmente, o la acreditación de numerosas actuaciones administrativas que disipan toda sorpresa del particular y alejan la vía de hecho, en línea con la observación efectuada por la sentencia del Tribunal Constitucional 160/1991: «Y es que frente a una actuación material de la Administración sólo caben dos posibilidades; bien considerar dicha actuación como un conjunto de facta concludentia, de los que se debe inferir una resolución fundamentadora de la misma, esto es, una declaración de voluntad administrativa manifestada a través de la actuación material o, si no es así, concebir dicha actuación como una simple vía de hecho, es decir, como una pura actuación material no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica».
II. Delimitación negativa
1. No se trata de la simple infracción de procedimiento
La calificación de vía de hecho a la falta de procedimiento ha de entenderse equivalente a la situación de la existencia de procedimiento en el cual se han omitido los principios básicos de audiencia y garantías.
Por tanto, la ausencia de cualquier trámite que pudiera ser motivo de irregularidad no invalidante, o determinar la anulabilidad, o incluso la nulidad de pleno derecho, son factores que no autorizan para apreciar la vía de hecho. Es cierto que «la falta total y absoluta de procedimiento» supone un motivo de nulidad de pleno derecho (apartado e, del art. 47.1 Ley 39/2015), y por tanto, la estimación de la vía de hecho comporta los efectos propios de la nulidad de pleno derecho, pero pueden existir, por ejemplo, sanciones impuestas fuera del procedimiento legalmente establecido pero con algún trámite instructor, que merezcan la calificación de nulidad de pleno derecho, pero que no encajan en la vía de hecho si la Administración ha actuado con transparencia y formalizando su actuación y sometiéndola a notificación al particular.
También la doctrina de los Tribunales de Justicia ha entendido que no existe vía de hecho en los casos de mínima infracción del procedimiento que no afecte a los derechos fundamentales de un modo claro y frontal ni genere indefensión exigiéndose una actuación desproporcionada de la Administración para apreciarla pues «…La discusión sobre el acierto y legalidad del proceder observado en el procedimiento de recaudación no transforma en vía de hecho la acción administrativa» (STS de 23 de junio de 2017, rec. 2655/2016).
De ahí que la estrategia procesal letrada aconseja, si existe el ropaje mínimamente formal de un acto administrativo, optar por impugnarlo como acto expreso viciado de nulidad radical en vez de acudir a la vía más arriesgada de impugnarlo como vía de hecho.
La ausencia de cualquier trámite que pudiera ser motivo de irregularidad no invalidante, o determinar la anulabilidad, o incluso la nulidad de pleno derecho, son factores que no autorizan para apreciar la vía de hecho
Además puede darse el caso de haberse seguido el procedimiento debido y la vía de derecho respecto de algunos interesados, mientras que el mismo procedimiento se ha tramitado «bajo radar» de otros afectados, sea, sin notificación alguna. En este caso, existiría vía de hecho si tal procedimiento ha permanecido oculto al interesado que combate la vía de hecho.
Así por ejemplo se ha afirmado que si existe un procedimiento formal, en el caso, para instalar una bionda en una carretera pero el mismo no ha sido conocido un particular afectado por la misma, existiría vía de hecho «ya que el primer conocimiento oficial que tiene de que se va instalar la bionda es el momento mismo de su instalación, sin que se hubieran respetado principios esenciales del procedimiento de relevancia constitucional, como es la audiencia o participación del interesado en el procedimiento administrativo, cuya falta absoluta en este caso le genera una total indefensión». (STSJ Andalucía de 16 de marzo de 2015, rec. 2387/2019, confirmada por STS de 4 de diciembre de 2017, rec. 191/2015).
2. No la comporta toda nulidad de pleno derecho
Resulta natural que el particular que sufre una tropelía o barbaridad jurídica, normalmente un acto nulo de pleno derecho, sienta que le hierve la sangre en las venas y que la Justicia tiene las puertas abiertas para tomar cartas en el asunto y acabar con lo que se le antoja como una vía de hecho. Incluso al letrado puede parecerle que si la vía de hecho es la falta de procedimiento, el acto nulo por omisión total de procedimiento comporta necesariamente aquélla. Sin embargo, tal asimilación es precipitada y puede conducir a un portazo de inadmisión de la demanda que impugne la vía de hecho en lugar de impugnar el acto supuestamente nulo y aducir esa falta de procedimiento como motivo impugnatorio.
Muy didácticamente se ha esforzado el Tribunal Supremo por deslindar ambas figuras: «A pesar de que pueda existir un paralelismo entre los supuestos de vía de hecho y los de nulidad de pleno derecho del artículo 62.b) y e) LRJAP-PAC —actos dictados por órgano manifiestamente incompetente y los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido— lo cierto es que este último supuesto, la jurisprudencia los ha restringido a aquellos casos en que la ausencia de procedimiento sea total y absoluta esto es, por carencia total del cauce legalmente previsto, concepto que se íntegra atendiendo al vicio procedimental o de forma detectados.(…) Por tal razón, no toda infracción jurídica del acto de cobertura que pueda suponer una causa de nulidad plena, equivale, a los efectos de su calificación, a un supuesto de vía de hecho, limitado, como hemos expuesto, a la ausencia de título habilitante de la actuación material» (STS 29 de octubre de 2020, rec. 1052/2008).
De ahí que, por ejemplo, se haya indicado que «La concurrencia de una causa de nulidad plena, por tanto, no constituye, a los efectos de la LJCA, un supuesto de vía de hecho, por lo que su invocación ha de realizarse con motivo de la impugnación del acto administrativo aprobatorio del deslinde» (STS de 31 de octubre de 2008, rec. 1007/2007).
Nos encontramos pues, con la construcción jurisprudencial de la vía de hecho como una nulidad de pleno derecho cualificada por el dado de su gravedad y palmario atropello de formas, competencias o trámites.
3. No está implícita en un conjunto numeroso de ilegalidades
La vía de hecho no es cuestión de cantidad ni de apariencia, sino de la existencia de actuaciones gravísimamente viciadas y sin soporte mínimamente aceptable en un Estado de Derecho. La vía natural para combatir ilegalidades es la impugnación de cada acto administrativo acumulando los vicios que le pueden afectar. De ahí que, «aunque los actos administrativos, que no actuaciones, adolezcan de tal grado de ilicitud que pueda ser determinante de su radical nulidad y que, a su vez, provoque que su ejecución constituya una vía de hecho, la discusión sobre su validez debe ser planteada ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa» (STS de 4 de junio de 2009, rec. 3810/2008).
Así, en aquellos procedimientos complejos o que comportan pluralidad de actuaciones materiales es fácil caer en el error de sospechar vías de hecho, como por ejemplo, cuando existen actuaciones inspectoras de la administración tributaria que se jalonan de numerosos actos de instrucción e investigación, pero en tal caso, si existe amparo en acto administrativo expreso de inicio de actuaciones, no cabe hablar de vía de hecho, sin perjuicio de impugnar aquél acto originario si tiene consecuencias externas, o bien el acto final, apoyado en la inobservancia de formalidades o garantías (STS de 21 de marzo de 2013, rec. 2408/2012).
4. No la supone la simple incompetencia ni deriva de actos de trámite inocuos
Si el poder de un órgano radica en estar investido de competencia, cuando un órgano usurpa la competencia ajena, en principio está actuando por el poder de hecho.
Para que la falta de competencia pueda tildarse de vía de hecho requiere un altísimo grado de flagrancia, evidencia y grosería
De ahí que la falta de competencia material o territorial puede encerrar un caso de nulidad de pleno derecho (apartado b, del art. 47.1 Ley 39/2015); sin embargo, para que la falta de competencia pueda tildarse de vía de hecho requiere un altísimo grado de flagrancia, evidencia y grosería, sin «que pueda calificarse de vía de hecho, precisamente porque, prima facie, aparenta ser un acto dictado en ejercicio de una competencia propia por quien había iniciado el referido procedimiento» (STS de 29 de septiembre de 2016, rec. 2734/2015).
Por otra parte, el procedimiento administrativo está jalonado de numerosos actos de trámite o instrumentales que pueden desatar la alarma del destinatario, y pueden ser anticipo de actos jurídicos o materiales de gravamen pero su impugnación es prematura, ya que habrá tiempo ulterior para defender sus derechos.
Por ejemplo, se ha negado la vía de hecho, aunque el destinatario se sienta gravemente perjudicado por el dictado del acuerdo de incoación de expediente sancionador (SAN de 10 de junio de 2015, rec. 37/2015) o en la citación para comparecer ante la inspección tributaria (STS de 15 de mayo de 2014, rec. 2047/2013) o en la decisión de posponer o suspender la resolución de un recurso administrativo, pues siempre puede combatirse la desestimación presunta (STS de 27 de septiembre de 2007, rec. 7132/2005).
III. Consecuencias procesales
1. Campo reservado a la jurisdicción contencioso-administrativa
Tras la entrada en vigor de la LJCA 98 la regulación de la tutela frente a la vía de hecho, con medidas cautelares positivas y negativas, supone reservar el amparo jurídico a la jurisdicción contencioso-administrativa, con exclusión de la tradicional intervención de la jurisdicción civil para proteger mediante interdictos o acciones posesorias al particular despojado de sus bienes o derechos por el poder público desnudo de legitimidad.
Ello supone la derogación tácita del art. 125 LEF que contemplaba la posibilidad de interdictos dictados por la jurisdicción civil para «que le reintegren la posesión amenazada o perdida», pues como dice la STSJ de Castilla-La Mancha de 20 de diciembre de 2016 (rec. 399/14): «en la actualidad parece que habrá que entender que se remite a los remedios contencioso-administrativos contra la vía de hecho» (asimismo, desde la órbita civil, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gran Canaria de 7 de marzo de 2005, rec. 752/2004).
Además puede canalizarse la defensa frente a la vía de hecho a través del procedimiento sumario de tutela de derechos fundamentales o libertades públicas.
Puede canalizarse la defensa frente a la vía de hecho a través del procedimiento sumario de tutela de derechos fundamentales o libertades públicas
Ahora bien, con ser cierto que el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales puede ser deducido frente cualquier tipo de acto (definitivo, de trámite e incluso simple vía de hecho) siempre que de él pudiera derivar una real infracción de los derechos fundamentales, en todo caso, ha de tenerse en cuenta que si existe acto expreso que lo ampara, habrá de ser este el que ha de recurrirse y no la supuesta vía de hecho (STS de 5 diciembre de 2011, rec. 2304/2008).
En cambio, queda fuera de la jurisdicción contencioso-administrativa la posible vía de hecho propiciada por la detención policial, ya que es medida vinculada a la jurisdicción penal o en su caso a la posibilidad de plantear habeas corpus (STS 16 de julio de 2007, rec. 101199/2004).
2. Medidas cautelares
La primordial es el beneficio de la generosidad de las medidas cautelares encaminadas a poner fin a la vía de hecho, ya que podrá plantearse como cautelarísima, antes de iniciarse el mismo proceso, y además beneficiarse de la presunción de suspensión. En otras palabras, el legislador pone bajo sospecha a la Administración que actúa sin contar con actos administrativos de cobertura, sin competencia o procedimiento y por ello presume que existe una situación que merece amparo interino mientras se zanja el conflicto con sentencia firme.
Lógicamente tal medida cautelar, cuando se pretende respecto de una vía de hecho construida sobre supuestos vicios gravísimos de nulidad, requiere que se aporte algún «principio de prueba que permita apreciar indiciariamente la concurrencia de dichos vicios de nulidad» siendo insuficientes las simples manifestaciones de parte (STS de 15 de febrero de 2016, rec. 27/2015).
Es curioso que, en el ámbito procesal, incluso cuando hay vía de hecho se reclama judicialmente la remisión del expediente, aunque puede no existir o resultar incompleto, ya que su examen es lo que permitirá al juzgador apreciar si la Administración ha cumplido con su misión de servir al interés general a través del procedimiento y documentando los antecedentes que pueden justificarla.
3. Reservado el derecho de admisión
Cuando se afronta la vía de hecho, el ordenamiento jurídico allana el camino de reacción pues se trata de expulsar un cuerpo extraño. La actuación en vía de hecho es una aberración jurídica y como tal se levantan los obstáculos formales.
Así, no se requiere el agotamiento de la vía administrativa con una solicitud o recurso administrativo ya que evidentemente no se ha notificado actuación alguna con indicación de recursos. De ahí que el legislador de facilidades para su impugnación directa, o previo requerimiento pues «El artículo 30 de la LJCA establece un mecanismo especial de impugnación para las actividades que se califican como vía de hecho, y dentro de ese régimen especial se permite acudir a la vía judicial transcurrido el plazo de 10 días sin que la Administración haya atendido esa petición» (STS 4 de diciembre de 2017, rec. 1901/2015).
Concretamente, el art. 46.3 LJCA fija el pazo para combatir la vía de hecho según se ataque directamente, sin previo requerimiento o advertencia, en cuyo caso, existirán veinte días para la interposición; o según se ataque, previo requerimiento de cesación, en cuyo caso se dispone de diez días desde que se presentó. Lógicamente si se trata de vías de hecho «vivas» o sea, persistentes, no hay plazo para formular el requerimiento previo que dependerá de la paciencia o estrategia del afectado.
Aunque el legislador es generoso al brindar ese requerimiento potestativo al particular víctima de la supuesta vía de hecho, no quiere que se convierta en un atajo procesal que sustituya a la impugnación de los actos expresos, y por ello ha establecido un trámite de admisión del recurso (art. 51 LJCA). Se permite así, la declaración anticipada de la inadmisión del recurso contencioso-administrativo cuando concurran los siguientes requisitos: «Primero, si se comprueba que la actuación administrativa goza de cobertura jurídica, pues se ha producido dentro de la competencia y de conformidad con las reglas de procedimiento correspondientes. Segundo, esa justificación ha de ser "evidente". Y, tercero, la causa de la inadmisión del recurso, en cualquiera de los casos que relaciona el artículo 51, ha de aparecer "de modo equívoco y manifiesto"» (STS de 23 de diciembre de 2010, rec. 2096/2010). Si no concurren esos requisitos en esa fase procesal previa, nada impide que en sentencia se declare la inadmisión si en el curso del procedimiento se ha justificado la ausencia de los requisitos procesales de una real vía de hecho.
Por tanto, recurriéndose una actuación material de la Administración constitutiva de vía de hecho, conforme a las normas de procedimiento el órgano judicial puede, tanto dudar de que efectivamente se hubiera producido actuación material constitutiva de vía de hecho y disponer el previo traslado a la parte recurrente para alegaciones, como también disponer la inadmisión si tras las mismas se le ofrece clara la cuestión, sin necesidad de requerir el expediente administrativo (STS de 21 de marzo de 2013, rec. 2408/2012).
Por último, señalaremos que pese a que debería existir legitimación universal o acción pública para poner fin a la vía de hecho, sin embargo se sigue sometiendo a las reglas generales de legitimación.
IV. Medidas y reacciones
1. Despojo de prerrogativas administrativas
Cuando la Administración actúa en vía de hecho, realmente no actúa, sino que atropella y por eso queda privada de las prerrogativas y potestades que tienen razón de ser en el ejercicio legítimo. Por eso, la vía de hecho comporta la inexistencia de la presunción de validez y de la ejecutoridad que deriva de los actos expresos y exteriorizados (arts. 39.1 y 99 Ley 39/2015, STS de 21 de marzo de 2013, rec. 2408/2012).
Si se ha encontrado con un acto expreso posterior que pretende dar forma donde solo había atropello, o si el nuevo acto pretende convalidar lo actuado, lo suyo sería que lo pusiese de manifiesto y solicitase la ampliación del objeto de litigio
Por eso, cuando la Administración recibe el requerimiento para cesar en la vía de hecho, la prudencia le llevará, en caso de constatar su realidad, a disponer la paralización, y a iniciar un procedimiento para dotar de amparo jurídico a la actuación pretendida.
En unos casos, iniciará el procedimiento desde cero sin apoyarse en lo ya actuado.
En otros casos, intentará convalidar lo actuado, y se esforzará de forma sobrevenida en otorgar amparo normativo y administrativo a la actuación. En este caso ha de examinarse con minuciosidad, pues si se trata de un caso de falta total y absoluta de procedimiento o de competencia manifiesta, la sanción sería la nulidad de pleno derecho con la consiguiente imposibilidad de convalidación.
Desde un punto de vista procesal, cuando el particular demanda frente a la vía de hecho, si se ha encontrado con un acto expreso posterior que pretende dar forma donde solo había atropello, o si el nuevo acto pretende convalidar lo actuado, lo suyo sería que lo pusiese de manifiesto y solicitase la ampliación del objeto de litigio, de manera que en un único litigio se acumulase la impugnación de la vía de hecho y la impugnación del acto sobrevenido. Si se limita a indicar esta circunstancia en la demanda «puede ser tomada como una solicitud implícita de ampliación del recurso contencioso-administrativo (artículo 36 LJCA), y la Sala de instancia debió tramitar la solicitud de ampliación en la forma que aquel precepto regula» (STS del 12 de diciembre de 2007, rec. 9972/2003). Pero si la demanda omite toda referencia a este nuevo acto expreso, pese a conocerlo, y no se solicita la ampliación de la demanda, pondrá en bandeja la contestación de la Administración invocando acto administrativo firme y consentido y la pérdida de objeto del litigio, quedando subsistentes únicamente las pretensiones de condena a indemnización por las consecuencias de la vía de hecho.
2. Cese de la actuación
Del art. 30 LJCA, así como del tenor literal del art. 32,2 LJCA, deriva que el demandante puede pretender, entre otras cuestiones, «que se ordene el cese de dicha actuación»; es decir: se requiere que la actuación constitutiva de vía de hecho no haya cesado. Así se viene afirmando por el Tribunal Supremo, que en sentencia de 2 de abril de 2008 (rec. 3865/2004) afirma: «convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material, ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto, a cuyo efecto dispone el art. 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso-administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración».
3. Consecuencias indemnizatorias
Cuando se incurre en vía de hecho, y como tal ilegítima, si se ocasiona un daño, el particular no tiene obligación jurídica de soportar las consecuencias del atropello de sus derechos y podrá ejercer las acciones resarcitorias. Ello de acuerdo con el art. 106 CE y art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Púbico. En unos casos, se acumulará la pretensión de indemnización a la impugnación para que se declare y cese la vía de hecho. Y en otros casos, se ejercerá en el plazo de un año desde la sentencia estimatoria de la pretensión del demandante para que se declare y cese la vía de hecho. En todo caso, la indemnización puede constituir la pretensión principal deducida en el proceso, o bien incorporarse en trámite de conclusiones, como medio de restablecer la situación jurídica perturbada por la vía de hecho (STS de 22 de septiembre de 2003, rec. 8039/1999).
V. Casos especiales
1. La singularidad de la expropiación forzosa
El procedimiento de expropiación forzosa se asienta sobre rigurosos requisitos, singularmente la previa declaración de utilidad pública e interés social de la finalidad expropiatoria y de la necesidad de ocupación del bien, a la cual sigue la pieza de fijación del justiprecio. De ahí, que con un efecto dominó, si falta o se declara la invalidez de esa declaración original o de la necesidad de ocupación del bien, se produce la nulidad del expediente expropiatorio y con ello se considera que la Administración ha actuado en la vía de hecho. Asimismo se asimila a dicha vía de hecho con funcionalidad expropiatoria cuando la administración prescinde de todo procedimiento para ocupar un bien del particular.
Y también se ha llegado a que si existe acuerdo entre las partes sobre el justiprecio podría considerarse «como vía de hecho de la expropiación en caso de que no se lleve a cabo el repetido pago» (STS 17 de enero de 2020, rec. 4190/2017).
El particular no tiene obligación jurídica de soportar las consecuencias del atropello de sus derechos y podrá ejercer las acciones resarcitorias
Pues bien, si no existía justiprecio y era preciso fijar la indemnización por la privación del bien, la jurisprudencia aplicó tradicionalmente una bonificación por el expolio centrada en el 25% del justiprecio que hubiere sido adecuado; con ello se evitaba que a la Administración le costase lo mismo ajustarse a procedimiento que prescindir totalmente del mismo. Sin embargo, el goteo de condenas por los desafueros expropiatorios llevó al gobierno a promover la inclusión en el proyecto de ley de presupuestos generales del Estado para 2013 de una estipulación que limitaba el abono al justiprecio y la indemnización a los daños estrictamente acreditados. El alcance práctico de esta Disposición Adicional LEF introducida por la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, se ha interpretado por la STS de 4 de junio de 2020 (rec. 5044/2018) que ha precisado que «La nulidad del expediente expropiatorio, como la ocupación de bienes por vía de hecho, producen una doble consecuencia: la devolución de los bienes ocupados y la indemnización de los daños y perjuicios causados por la actuación anulada, en cuanto ha supuesto una privación temporal del bien y en la medida que haya afectado a los derechos de uso, disfrute y disposición sobre el bien expropiado. (…) Las discrepancias surgen cuando no es posible la ejecución in natura de la declaración de nulidad del procedimiento o de la vía de hecho, en cuanto a la devolución de los bienes ocupados» de manera que la sentencia rechaza la valoración global de justiprecio e indemnización «aun cuando en principio pueda presumirse en atención a las circunstancias del caso que la privación por vía de hecho puede suponer un perjuicio superior al reparado mediante el justiprecio, cuando se pone en cuestión la existencia de ese perjuicio real y efectivo, es necesario acreditar la realidad del mismo para que la indemnización resulte procedente (…) y es necesario acreditar la concurrencia de los requisitos y condiciones establecidos en el art. 139 de la Ley 30/92 ( 32 y siguientes de la Ley 40/15), como exige a disposición adicional de la LEF que estamos examinando».
Con ello se da la cruel paradoja de que la vía de hecho expropiatoria puede resultar impune para la Administración y sin coste, pues solo indemnizará el daño real en el bien y no un daño presunto por el atropello sufrido.
2. El funcionario de hecho. El desempeño de hecho de otras funciones
Allí donde hay un funcionario de hecho (alguien que no es realmente funcionario y actúa como tal) estamos ante una clamorosa usurpación de funciones públicas por quien no está investido de la plaza o puesto de trabajo, ni de la competencia para poder actuar en nombre del interés general. Otra cosa distinta es la cuestión de los actos dictados por quien es funcionario pero con posterioridad se revisa en vía administrativa tal condición o judicialmente se invalida tal nombramiento. En estos casos no ha existido realmente vía de hecho pues la apariencia jurídica ha revestido de legitimidad las decisiones, aunque nada impide que pueda impugnarse cada acto administrativo dictado en tal condición o solicitarse su revisión por la ilegalidad derivada de su nombramiento finalmente ilegítimo.
Se da la cruel paradoja de que la vía de hecho expropiatoria puede resultar impune para la Administración y sin coste
Más sutil es la vía de hecho cuando un funcionario desempeña labores ajenas a las propias por la vía de hecho, aunque amparado por la tolerancia por superiores de tal ilegalidad.
Tales situaciones pueden impugnarse por la vía de hecho, aunque al moverse en el territorio de la función pública, no existe acción pública para poner cesación a la misma.
Eso sí, paradójicamente esta singular vía de hecho se alza en fuente de derechos para quien actúa de tal manera, pues tendrá derecho, en caso de actuar sin título legítimo, a ser retribuido para evitar el enriquecimiento injusto, salvo lógicamente que ni siquiera la Administración lo haya tolerado en vía de hecho, caso en que nos moveríamos en ámbitos propios de la responsabilidad disciplinaria del funcionario o incluso de responsabilidad penal.
Así, la STS de 19 de febrero de 2020 (rec. 4552/2017) ha reiterado tres reglas de oro retributivas que deberían tener presentes los responsables de recursos humanos en las Administraciones públicas cuando asisten a un trabajo que se realiza por la vía de hecho tolerada por la Administración de servicio: a) Que a idéntica función, debe corresponder idéntica retribución; b) Que la identidad de funciones ha de predicarse de la totalidad de las funciones o de las esenciales (no las accesorias ni discontinuas); c) Que es indiferente que exista o no nombramiento formal para tal función.
3. Acoso al empleado público
El clásico mobbing y otras variantes de acoso moral en la Administración, desde las autoridades y funcionarios hacia otros funcionarios públicos suele presentarse como una situación de hecho, tejida con desplantes, hostigamiento, ninguneo o privación de beneficios que se asignan a otros compañeros.
Ahora bien, tras la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, se le reservó por su artículo 2.e), el conocimiento de la tutela del cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, incluyendo expresamente a las administraciones públicas respecto de todos sus empleados ya sean funcionarios, estatutarios o personal laboral.
Por tanto la atribución competencial al orden social incluye la materia de acoso laboral, como expresión de la deuda de seguridad, pero sin que ello sea obstáculo para que los concretos actos administrativos que afecten a la prestación de servicios del actor (sanciones, ceses, cambios de puesto, modificación de las condiciones de trabajo, reclamaciones salariales etcétera) se sigan enjuiciando por la jurisdicción contencioso administrativa.
Se alza en fuente de derechos para quien actúa de tal manera, pues tendrá derecho, en caso de actuar sin título legítimo, a serretribuido para evitar el enriquecimiento injusto
En consecuencia, cuando se combate la vía de hecho que encierra una situación de acoso del empleado público, si se solicita la declaración de que ha habido tal acoso laboral, será competencia de la jurisdicción social (STSJ Valencia de 30 de marzo de 2017, rec. 281/2015; STSJ Andalucía de 20 de septiembre de 2019, rec. 942/2019), como lo será la fijación de indemnización por daños y perjuicios derivados de la ausencia de protección de riesgos laborales, incluido el acoso (STSJ Social de Cantabria de 20 de marzo de 2019, rec. 61/2019). En cambio, existen títulos competenciales contencioso-administrativos en los aledaños de tal situación, en un doble nivel.
En un primer nivel, en cuanto al presupuesto del mobbing, podrá enjuiciar la jurisdicción contencioso-administrativa la impugnación aislada de los actos administrativos expresos y singulares que jalonan o se enmarcan en la situación de acoso (p.ej. órdenes arbitrarias, privación de retribuciones, asignación de despachos o destinos indignos, etcétera). En un segundo nivel, respecto de las acciones por inactividad de la Administración pública para investigar las denuncias de situaciones de acoso (STSJ de Madrid de 17 de abril de 2017 (rec. 559/2015): «el demandante estará legitimado para interesar dicha actividad administrativa o como aquí es el caso, impugnar la decisión de archivo si la considera inmotivada o prematura».
VI. Conclusiones
La vía de hecho no tiene cabida en el Estado de Derecho y debería ser un instituto a extinguir en el Derecho administrativo ya que precisamente la competencia y el procedimiento son las mínimas garantías para que la actuación pública cuente con legitimidad en su origen y acierto en sus términos.
La vía del derecho es el único camino que debe seguir la Administración por imperativo constitucional (arts. 9.1, 103 y 106 CE) y fuera del mismo solo hay poder bruto y desprovisto de razón.
De ahí que legislador y jurisprudencia deben encarecer la reacción frente a tales actuaciones. En paralelo, las Administraciones deben activar sus mecanismos disciplinarios y punitivos frente a quienes pretendan actuar al margen del derecho.