I. Introducción y antecedentes
Como destaca CIREFICE (1) la existencia de las fake news, o noticias falsas, no es un fenómeno nuevo, ya DARNTON (2) , nos recuerda al respecto que ya en el siglo VI, Procopio, historiador bizantino, había escrito un libro lleno de historias de dudosa veracidad, con el fin de arruinar la reputación del emperador Justiniano, pero muy extendido, como analiza MARQUES GONZALEZ (3) , fue un fenómeno frecuente por la Roma imperial y prolongado en la edad media (4) .
A lo largo de la historia estos fenómenos se han reproducido en muchas ocasiones siempre realizadas desde el anonimato y máxime tras la expansión de las comunicaciones escritas con la imprenta de Gutemberg en 1453.
En el siglo XIX se concreta el concepto de libelo con el origen latino libellus 'librillo», «escrito breve» que en su primera acepción del DRAE es escrito en que se denigra o infama a alguien o algo, pero que ya tiene amplios antecedentes en el mundo preconstitucional y así los estatutos penales que protegían a la nobleza de las críticas en la Inglaterra de los siglos XVI y XVII eventualmente evolucionaron hacia varias categorías de difamación política Los casos de difamación política y eventualmente acciones por daños fueron manejados por la infame Star Chamber hasta su abolición en 1641. A fines de ese siglo, se habían establecido muchos elementos del derecho común de difamación hasta su abolición definitiva en abril de 1695, el libelo abandonó el lugar secundario que había desempeñado hasta entonces, y se convirtió, en defecto de otras alternativas más adecuadas, y tras realizarse algunos ajustes en la concepción de la institución, en el instrumento jurídico por excelencia para acallar los comentarios desfavorables al gobierno y proteger de ataques verbales y escritos a quienes ejercían la autoridad gubernativa
La incorporación del libelo sedicioso al ordenamiento jurídico norteamericano a través de la Sedition Act de 1798, así como el intenso debate político que se generó en torno a su constitucionalidad es un hito en la interpretación de la celebérrima primera enmienda a la Constitución estadounidense.La importancia de esta norma reside en que, lejos de ser una ley más, representa un elemento clave en la historia de las libertades de expresión y de prensa en los EEUU
El marco básico de esa regulación se contenía en la sección segunda de la ley en la que se preveía que se castigase, con multa no superior a 2.000 dólares y con pena de prisión no superior a dos años: «la redacción, impresión, declaración o publicación de cualquier escrito o escritos falsos, escandalosos o maliciosos contra el gobierno, contra el Congreso o contra el Presidente de los EEUU con la intención de difamarlos, de provocarles desacato o mala reputación, o de instigar contra ellos el odio del buen pueblo de los EEUU, o de provocar "sedición" dentro de los EEUU o de promover asociaciones ilegales para oponerse a las leyes validamente aprobadas o de apoyar los planes de potencias extranjeras contra los EEUU»
Internet es un universo que presenta una serie de características que propician los desórdenes
La incompatibilidad entre esta regulación y en general la figura del libelo sedicioso y el sistema democrático ha sido puesta de manifiesto por numerosos autores en el siglo XX. Así, por ejemplo Harry Kalven Jr.,-«el Proust de la Primera Enmienda» en palabras de Lee Bollinger (5) que afirmó es una noción imposible para una democracia. En suma, yo sugiero. que la presencia o la ausencia en un ordenamiento jurídico del concepto de libelo sedicioso define la sociedad. Una sociedad puede considerar, o dejar de considerar, la obscenidad o el desacato producido por una publicación como figuras delictivas sin alterar su naturaleza básica. Si, en cambio, se convierte el libelo sedicioso en delito, no existe una sociedad libre, y ello sin importar el resto de sus características…» (6)
Precisamente en la propia sentencia comentada por KALVEN Jr., y más en concreto en el voto particular concurrente con la decisión mayoritaria formulado por el juez Black, se apuntó también, aunque de un modo menos directo, a esa incompatibilidad conceptual entre las nociones de libelo sedicioso y democracia al afirmarse que «…Para una democracia representativa deja de existir el momento en el que se absuelve a los funcionarios públicos de su responsabilidad ante sus electores, y esto ocurre siempre que el elector puede ser privado por cualquier medio de expresar, escribir o publicar su opinión acerca de cualquier medida pública, o acerca de la conducta de aquellos que pueden llevarla a cabo» (376 U.S. 254) (1964).
Tras la victoria de los republicanos en las elecciones presidenciales de 1801, el nuevo presidente, Jefersson, concedió el indulto a aquellos que se encontraban cumpliendo condena bajo la Sedition Act. Al mismo tiempo, en un hecho que carecía de precedentes y que no ha vuelto a producirse nunca en la historia de los EEUU tal y como indican ARIAS CASTAÑO y ELLIS (7) se iniciaba un impeachment contra uno de los jueces del Tribunal Supremo — Samuel Chase— por considerarse que había actuado arbitrariamente en la aplicación de la ley. Pese a que el proceso concluyó con la absolución del magistrado, su mera iniciación revelaba la actitud de condena y de rechazo que la nueva mayoría política deseaba expresar hacía la Sedition Act. Unos años después, en 1840, el Congreso aprobó indemnizar a los descendientes de aquellos que habían sido condenados por expresar sus ideas políticas bajo la Sedition Act como una manera de reparar los daños causados. En el Informe que acompañó a esa decisión se afirmaba que la Sedition Act había sido aprobada «bajo un ejercicio equivocado del poder», que la ley era «nula e inválida», y que su inconstitucionalidad había sido «declarada de manera concluyente».
Este hecho y su análisis jurídico condiciono el ámbito de la libertad de expresión y su limitación en la naciente nación norteamericana y su influencia ha sido trasladada a nuestro continente y especialmente amparada en nuestro país., en este marco si debemos destacar que ya en 1925 Edward MCKERNON (8) publicó Fake news and the public. How the press combats rumor, the market rigger, and the propagandist
II. Planteamiento actual del problema
Pero tras el nacimiento del mundo digital amparado por la eclosión de las TCI e internet, lo que sí es nuevo es la rapidez con la que circula hoy en día la información, o en este caso, la desinformación, especialmente a través de las redes sociales. Según el periódico británico Independent, el uso de la palabra «fake news», popularizada por el presidente de Estados Unidos Donald Trump, habría aumentado un 365% desde 2016 (9) .
Internet, tal y como destacan BADILLO MATOS (10) y ABA CATOIRA (11) es un universo que presenta una serie de características que propician los desórdenes. Por una parte, la variedad de modalidades informativas que permiten opinar, expresar ideas o contar los hechos de múltiples formas y con un lenguaje específico, un ‹‹lenguaje multimedia›› con sus propios códigos dificultando el deslinde entre expresiones e informaciones. Por otra parte, la información que se obtiene no se limita a información ‹‹en sentido clásico›› como texto escrito porque ahora las posibilidades son infinitas y, la autoría de contenidos no se atribuye en exclusiva a los profesionales del sector porque la ciudadanía, otrora sólo destinataria, ahora consume, genera o modifica un contenido de un tercero sin sujeción a las exigencias que rigen la función periodística en sentido clásico. En efecto, en este nuevo espacio de comunicación se difunden noticias de información general, pero, sobre todo, mucha información privada de las personas usuarias. Además, la información se manipula en muchas ocasiones para enviarla sesgada a determinados grupos sensibles o pendientes de determinados temas o enfoques de noticias
Tal y como destaca GUTIERREZ DAVID (12) de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos («TEDH») (13) se desprende claramente también que el acceso a Internet juega un papel relevante en el ejercicio de la libertad de expresión: «A la luz de su accesibilidad y su capacidad para almacenar y comunicar grandes cantidades de información, Internet juega un papel importante para mejorar el acceso del público a las noticias y facilitar la difusión de información en general» (14) .
Uno de los retos más importantes a los que se enfrenta el ciberespacio es la superabundancia de (des)información –en el sentido iusinformativo del término (15) – y la irrupción de nuevas formas de control o restricción del discurso mediante tecnologías disruptivas basadas en el tratamiento masivo de datos –personales o no– a través de técnicas de Inteligencia Artificial («IA») y el Big Data, socavando con ello una adecuada formación de una verdadera opinión pública libre.
El Diccionario Collins anunció que la expresión «noticias falsas» era elegida como la palabra Collins del año 2017, definiéndola como «información falsa, a menudo sensacionalista, difundida bajo el disfraz de información de noticias».
El Parlamento Británico estableció una comisión de investigación a principios de 2017 para luchar contra la difusión de las noticias e información falsas (16) y así para el Comité Digital, Cultura, Medios y Deporte (Digital, Culture, Media and Sport Committee) de la Cámara de los Comunes del Parlamento Británico, en su informe interino sobre desinformación y fake news (2017), hoy no existiría una definición compartida, si bien el término fake news habría aparecido por primera vez en los Estados Unidos a fines del siglo XIX.
La Dra. Claire Wardle, directora ejecutiva de la ONG First Draft, citada en el Informe Interino del parlamento británico 2017, señala que cuando estamos hablando de este gran espectro, no se puede pensar en la regulación, si primero no hay claridad sobre lo que se quiere decir con esta expresión. La autora define las noticias falsas como aquellas creadas con fines de lucro u otros beneficios, difundidas a través de programas patrocinados por el Estado o por medio de la distorsión deliberada de los hechos, por grupos con una agenda particular, incluido el deseo de afectar elecciones políticas.
La falta de una definición consensuada ha llevado a que, siguiendo lo señalado por el Informe Interino 2017, algunos utilicen el término (como el anterior presidente de los Estados Unidos, Donald Trump) para referirse al contenido publicado por proveedores de noticias establecidos [prensa tradicional] con los que están en desacuerdo.
Así, hoy fake news puede entenderse de diversas formas, pero principalmente se refiere a tipos de información falsa, como por ejemplo:
- • Contenido fabricado, es decir, contenido completamente falso;
- • Contenido manipulado, referido a la distorsión de información o imágenes genuinas. Por ejemplo, un titular sensacionalista, y que se conoce como «clickbait» o «ciberanzuelo»;
- • Contenido impostor, en cuanto existe suplantación de fuentes genuinas, por ejemplo, mediante el uso de la marca de una agencia de noticias establecida
- • Contenido engañoso, en el cual se hace un uso engañoso de la información, por ejemplo, presentando un comentario como un hecho;
- • Contexto de conexión falso, esto es, contenido objetivo que se comparte con información contextual falsa, por ejemplo, cuando el título de un artículo no refleja el contenido; y,
- • Sátira y parodia, al presentarse tiendas humorísticas pero falsas como si fueran verdaderas.
Debemos destacar la Declaración conjunta adoptada el 3 de marzo de 2017, por la ONU, la Organización de Estados Americanos (OEA), la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE) y la Comisión Africana de Derechos Humanos (17) sobre Libertad de Expresión y Noticias Falsas, Desinformación y Propaganda
En este aspecto debemos señalar el papel de los verificadores como por ejemplo la ya comentada first draft.Aunque generalmente no se clasifican como noticias falsas, estas pueden involuntariamente engañar a los lectores. Es por ello que, debido a la ausencia de claridad sobre su significado o incluso a la diversidad de significados que ha adoptado (incluyendo la de «cualquier declaración que el lector no acepta o con la que no está de acuerdo»), el Informe Interino del parlamento británico de 2017 recomienda al Gobierno inglés rechazar el término «noticias falsas». A cambio, propone adoptar una definición de los conceptos «información errónea» (misinformation) y «desinformación» (disinformation).
De esta manera, concluye, con una definición compartida y directrices claras a seguir para las empresas, organizaciones y el Gobierno, habrá una coherencia compartida de significado en todas las plataformas, que se puede utilizar como base de la regulación y la aplicación de esta última. Del mismo modo, un informe para el Consejo de Europa de 2017 identifica tres tipos de trastornos de la información.
Según éste, gran parte del discurso sobre las «noticias falsas» combina tres nociones: «misinformation», «dis-information» y «mal-information». Lo anterior es importante para distinguir, primero, los mensajes que son verdaderos de los que son falsos y, segundo, los mensajes que son creados, producidos o distribuidos por «agentes» que tienen la intención de hacer daño de aquellos que no lo son:
- • Desinformación (dis-information) se entiende como información falsa creada deliberadamente para dañar a una persona, grupo social, organización o país. • La información errónea (mis-information): información que es falsa, pero no es creada con la intención de causar daño.
- • La información mal intencionada (mal-information): información basada en hechos reales pero que es utilizada para infligir daño a una persona, organización o país. A nivel legislativo, un informe de abril de 2019, elaborado por la Biblioteca Jurídica del Congreso de los EE.UU (Law Library) respecto de 15 países, señala que, si bien no habría una posición común sobre la definición del concepto «noticias falsas» y su alcance, aquellos que han normado sobre la materia contarían con una terminología más elaborada
Como reseña la indicada anteriormente GUTIERREZ DAVID (18) ,desde un punto de vista exclusivamente autoral, se han realizado algunos intentos de sistematizar las distintas categorías de «fake news», teniendo en cuenta dos elementos definitorios: la intención (engañosa, satírica, de entretenimiento) y la motivación del autor (lucrativa y no lucrativa), si bien es cierto que en una campaña de desinformación, intenciones y motivaciones, así como categorías distintas de «fake news», muy a menudo, suelen aparecer mezclados (19) .
Junto al término «fake news», aparecen otras categorías como los «hoaxes», el «trolling», la «propaganda computacional» o los «deep fake».
Originalmente vinculados a mensajes de correo electrónico falsos para su reenvío masivo por los receptores (20) , los «bulos» (hoaxes) son noticias con un contenido intencionalmente falso y con una motivación económica. Algunos ejemplos de bulos incluyen las historias falsas creadas por adolescentes macedonios sobre Donald Trump para obtener clics, «me gusta», acciones concretas y, finalmente, ganancias económicas (21) . Por su parte, el DRAE considera el «troleo» (trolling) en los siguientes términos: «En foros de internet y redes sociales, publicar mensajes provocativos, ofensivos o fuera de lugar con el fin de boicotear algo o a alguien, o entorpecer la conversación». El troleo presenta las noticias o la información de una manera sesgada o abiertamente falsa con la intención de engañar a los destinatarios.
La «propaganda computacional» es una noticia o información difundida a través de redes sociales, blogs, foros de noticias y sitios web que implican participación y discusión con un propósito sesgado o contenido falso destinado a manipular a la opinión pública, motivado por la promoción de una causa o punto de vista político (22) . La controversia en torno a la salud de Hillary Clinton antes de las elecciones de 2016 es un ejemplo clásico. La controversia comenzó cuando un video de YouTube de 2016 fue editado para unir las imágenes más exageradas de la secretaria Clinton tosiendo y acabó con Donal Trump exigiendo públicamente a Clinton que mostrara su historial médico. La historia fue republicada y viralizada generando millones de visitas y suscripciones según las propias estadísticas de la plataforma hasta el punto de que se puso en cuestión la idoneidad de la futura candidata en las elecciones presidenciales. La historia no era del todo ficción —la secretaria Clinton, de hecho, tenía neumonía—, pero la historia se presentó engañosamente para propagar una narrativa sobre la salud a largo plazo de Clinton e influir claramente en los resultados políticos (23) .
El término «deepfake» es una palabra compuesta de «deep learning» y «fake». Se refiere, con carácter general, a contenidos de audio o de vídeo, manipulados o sintéticos, que parecen auténticos, y en los que aparecen personas, anónimas o públicas, elaborados a partir de técnicas de IA para hacer creer a los usuarios que los ven que una determinada persona, realizando declaraciones o acciones que nunca se produjeron (24) . Existirían dos formas de deepfakes: (i) «deepface», que consiste en la superposición del rostro de una persona en el de otra, falsificando sus gestos; (ii) «deepvoice», donde se trataría de unir frases y palabras sueltas utilizadas por una persona para crear un discurso, siendo posible incluso, el clonado de la voz original a partir de estos fragmentos (25) .
Más allá de las posibles taxonomías y definiciones, desde el ámbito institucional se considera mucho más apropiado utilizar el término «desinformación». La Comisión Europea define la «desinformación» como «información verificablemente falsa o engañosa que se crea, presenta y divulga con fines lucrativos o para engañar deliberadamente a la población, y que puede causar un perjuicio público». Por su parte, el Parlamento Británico define la desinformación como «la creación deliberada y difusión de información falsa y/o manipulada que está orientada a engañar o inducir a error a las audiencias, ya sea con propósito de causar daño o para obtener beneficios políticos, personales o económicos» (26) .
Podemos datar en el Consejo Europeo de los días 19 y 20 de marzo de 2015 como la fecha de inicio de la lucha oficial contra las noticias falsas. En sus conclusiones, el Consejo destacará la absoluta necesidad de contrarrestar las campañas de desinformación de Rusia e invitará a la Alta Representante de la UE para Asuntos Exteriores a que, en cooperación con los Estados miembros y las instituciones comunitarias, prepare un plan de acción sobre comunicación estratégica. Asimismo, el texto instará a la creación de un equipo de comunicación, como primera medida en ese sentido (27)
Por otra parte, la Comisión Europea y los principales prestadores de servicios de alojamiento de datos (Facebook, Twitter, Youtube y Microsoft) también decidieron impulsar un código de conducta para luchar contra la propagación de la incitación ilegal al odio en Internet en Europa tras el Coloquio de la UE sobre Derechos Fundamentales celebrado en octubre de 2015 sobre «Tolerancia y respeto: prevenir y combatir el odio antisemita y antimusulmán en Europa».. Claramente, se trata de un primer experimento que ha servido, sin lugar a dudas, a los Estados para definir unos meses más tarde sus propias legislaciones en materia de noticias falsas
El 12 de marzo de 2018 el grupo de expertos creado en noviembre de 2017 titulado «Un enfoque multidimensional para la desinformación» (28) , recomienda una serie de respuestas interconectadas y que se refuerzan mutuamente, que deben basarse en 5 pilares fundamentales, que obviamente no son objeto de este trabajo.
Nuevamente en EEUU en el caso de United States v. Alvarez (2012), el Tribunal Supremo de dicha nación se ocupó de analizar la compatibilidad con la libertad de expresión del Stolen Valor Act (2005), que establecía una pena de prisión de hasta un año para quien alegara falsamente haber recibido una condecoración militar.
El punto de partida del TS EEUU consistió en reconocer que el Stolen Valor Act debía ser sometido a los elevados estándares constitucionales de protección de la libertad de expresión, porque incluso el discurso deliberadamente falso, que constituía el objeto de prohibición de la ley, se encontraba cobijado por dicha libertad.
Más que eso, la Corte consideró que el Stolen Valor Act debía ser sometido al más estricto escrutinio de constitucionalidad (en inglés, «the most exacting scrutiny»), debido a que la ley pretendía prohibir un tipo particular de discurso en razón de su contenido, y, de acuerdo con la jurisprudencia vigente, cualquier restricción basada en el contenido de la expresión (en inglés, «content-based restriction») estaba sometida a un escrutinio de esta naturaleza.
El TS consideró que, si bien la finalidad perseguida por la ley podría llegar a ser considerada legítima, las restricciones a la libertad de expresión contenidas en la ley no estaban estrictamente delimitadas (en inglés, «narrowly tailored»), ni constituían tampoco el medio menos restrictivo (en inglés, el «least restrictive means») entre todas las alternativas disponibles.
En relación con la delimitación de ley, la Corte estadounidense estimó que el Stolen Valor Act confería un poder excesivo al poder ejecutivo para intervenir sobre las comunicaciones privadas de los ciudadanos.
En relación con la necesidad, el TS estimó que el mejor remedio para combatir el discurso deliberadamente falso no era su prohibición sino el contra-discurso (en inglés, el «counterspeech»), es decir, que el mejor remedio para combatir la mentira es la verdad y el debate democrático.
Por estas razones, concluyó la Corte, el Stolen Valor Act era incompatible con la libertad de expresión. En State v. 119 Vote No! Committee (1998), la Corte Suprema de Justicia del Estado de Washington de Estados Unidos, se ocupó de analizar la compatibilidad con la libertad de expresión de una ley estatal que sancionaba con pena de multa a quien patrocinara publicidad política que contuviera afirmaciones de hecho falsas (en inglés, «false statements of material fact»), aun a sabiendas de su falsedad.
La Corte suprema consideró que, en una democracia, el Estado no tiene y no puede tener el «derecho a determinar la verdad y la falsedad en el debate político».Es al pueblo y únicamente a él a quien le corresponde ese derecho.
Esto significa que «cada persona debe ser su propio guardián de la verdad, porque los padres fundadores no depositaron en ningún gobierno la confianza para que separara por nosotros lo verdadero de lo falso».
El TS de EEUU consideró que, prohibir la falsedad podría dar lugar a que «el gobierno emprendiera una persecución de aquellos ciudadanos que, desde su punto de vista, hubieran abusado de su derecho al debate político».
Por ello, en el ámbito político, incluso el discurso deliberadamente falso goza de la máxima protección que ofrece la libertad de expresión, de modo que cualquier restricción que pretenda imponérsele está sometida al más estricto escrutinio de constitucionalidad. En criterio de la Corte, la legislación vigente en Washington era tan amplia y daba lugar a tantas arbitrariedades, que no lograba superar ese estricto escrutinio y resultaba, por ello, incompatible con la libertad de expresión.
A raíz de este pronunciamiento, la legislación del Estado de Washington fue modificada en el 2005, con el fin de solucionar los problemas de constitucionalidad arriba identificados.
La nueva legislación sancionaba con pena de multa a quien, en el marco de una contienda electoral, patrocinara publicidad política que contuviera afirmaciones de hecho falsas sobre otro candidato, a sabiendas de su falsedad.
En el caso Rickert v. Public Disclosure Commission (2007), la Corte Suprema de Washington decidió que, a pesar de esta modificación, la legislación era incompatible con el derecho a la libertad de expresión.
La Corte suprema reconoció el peligro de que la legislación, pese a su modificación, podía ser utilizada por el gobierno de turno para aplastar a la oposición política, bajo el pretexto de defender el derecho del público a la verdad.
Por ello, afirma BOTERO MARINO (29) , en el ámbito político, incluso el discurso deliberadamente falso goza de la máxima protección que ofrece la libertad de expresión, de modo que cualquier restricción que pretenda imponérsele está sometida al más estricto escrutinio de constitucionalidad.
En criterio del TS, la legislación, pese a su modificación, seguía dando lugar a tantas arbitrariedades, que no superaba ese estricto escrutinio y era, por ello, incompatible con la libertad de expresión.
Los tres casos de Estados Unidos, aun cuando se relacionaban con normas sustancialmente diferentes, compartían dos importantes rasgos. En primer lugar, en los tres casos, las normas que prohibían la publicación deliberada de información falsa fueron sometidas a un estricto escrutinio de constitucionalidad. Mientras que la Corte Suprema Federal consideró que la intensidad del escrutinio se justificaba por el tipo de restricción impuesta —que era una restricción basada en el contenido de la expresión—, la Corte Suprema de Washington consideró que se justificaba por el contenido mismo de la expresión —que era del máximo interés público—.
El segundo rasgo en común es que, en los tres casos, los tribunales competentes consideraron que prohibir o regular a nivel estatal la publicación deliberada de información falsa no era el remedio más efectivo ni más razonable para combatir este tipo particular de discurso.
En una verdadera democracia, dicen los tribunales, el mejor remedio para combatir la mentira es la verdad, porque la democracia, como modelo de organización política, se basa en la confianza irrestricta en la capacidad racional del hombre para descubrir por sí mismo la verdad.
III. Marco normativo de la regulación española
En España debemos recordar que el artículo 20 de la Constitución de 1978 recoge de forma expresa la libertad de expresión e información y esta ha sido en numerosas ocasiones tutelada por el Tribunal Constitucional.
El TC ha examinado los conceptos de veracidad y verdad en relación con el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, reconocido por el artículo 20.1.d) de la Constitución. En síntesis, es doctrina constitucional que el referido derecho fundamental no protege la narración de hechos verdaderos o judicialmente probados, sino la veracidad, o, en otros términos, que quien informa ha observado un comportamiento diligente en la comprobación de los hechos que narra, lo que requiere que la información difundida haya sido suficientemente contrastada. Así, la Sentencia 105/1990, de 6 de junio, afirma que «información veraz es aquella información comprobada según los cánones de la profesionalidad informativa» (FJ 5.º), lo que constituye pacífica doctrina
El Tribunal Constitucional recoge que el artículo 20.1 de la Constitución protege «un derecho de libertad que incluye la ausencia de interferencias de las autoridades estatales en el proceso de comunicación, además de significar, en otro plano, la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre. Como ya dijo la Sentencia de la Sala Segunda de ese Tribunal de 16 de marzo de 1981 [que se refirió a la «comunicación pública libre» como finalidad objetiva de las libertades de expresión e información, por lo que las garantías del proceso democrático de formación de la voluntad política entran a formar parte del sentido de esas libertades], dicho precepto, tomado en su conjunto y en sus distintos apartados, constituye una garantía de comunicación pública libre sin el que quedaría falseado el principio de libertad democrática que anuncia el artículo 1, apartado 1, de la Constitución y que es la base de nuestra organización jurídica y política» (FJ 3.º). La «opinión pública libre» está, por tanto, indisolublemente unida a la libertad, valor superior del Estado democrático, y al consecuente pluralismo político, valor igualmente superior (art. 1.1 de la Constitución). Se trata de una garantía institucional consustancial a los sistemas democráticos —que son regímenes de opinión pública— y cuya relevancia justifica que su protección pueda prevalecer incluso sobre ciertos derechos fundamentales, lo que ya la Sentencia 6/1981, de 16 de marzo, había apuntado al mencionar la «especial consideración a los medios que aseguran la comunicación social» (FJ 3.º). Las redes sociales, blogs y sitios web en general son, con su alcance cuasi universal, además de medio de comunicación entre sus usuarios, medio de formación de la opinión, de suerte que deben reunir las condiciones necesarias para que dicha opinión se forme libremente, es decir, para que sea «opinión pública libre».
Por lo demás, la prohibición constitucional de censura previa a la libertad de comunicación y recepción de información (art. 20.2 de la Constitución) expresa asimismo la voluntad del poder constituyente sobre la «ausencia de interferencias de las autoridades» en el ejercicio de aquella libertad, en consonancia con los ordenamientos de los Estados democráticos, con la salvedad de que sea la autoridad judicial quien intervenga (arts. 20.5 de la Constitución y 8.1, párrafo final, de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, reformado por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de medidas de impulso de la sociedad de la información), igualmente conforme con el patrón occidental de libertad de información. Con la finalidad —rectius, pretexto— de asegurar que la información que se comunica y/o recibe sea veraz, los dos tipos mencionados de verificación de noticias falsas i) limitan la comunicación y/o recepción de información por razones partidistas y/o partidarias y/o de acción y/o propaganda
El derecho a la libertad de expresión goza de un mayor margen de acción que el derecho a la libertad de información, ya que el primero se proyecta como ‹‹un haz de facultades muy amplio, que puede alcanzar desde la exposición de una opinión subjetiva hasta una crítica de conductas ajenas, por más agria que resulte››. Dicho lo cual, esta libertad comprende la de errar, siendo la exigencia de la verdad absoluta, distinta de la veracidad exigible respecto de la información, una tentación próxima o cercana a la censura previa.
El Juez debe permanecer ajeno al acierto o desacierto del planteamiento de los temas o a la mayor o menor exactitud de las soluciones propugnadas, desprovistas de cualquier posibilidad de certeza absoluta o de asentimiento unánime por su propia naturaleza, sin formular en ningún caso un juicio de valor sobre cuestiones intrínsecamente discutibles, ni compartir o discrepar de opiniones en un contexto polémico. Tampoco tiene como misión velar por la pureza de los silogismos ni por la elegancia estilística o el buen gusto (STC 176/1995, de 11 de diciembre FJ 2º). Así pues, la libertad de expresión, en el sentido de la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción muy amplio, prácticamente desprovisto de restricciones y únicamente delimitado por la ausencia de expresiones intrínsecamente vejatorias, que resulten impertinentes e innecesarias para su exposición.
Este derecho no comporta un derecho al insulto, que vulneraría el derecho al honor de la persona insultada, así como su dignidad como persona, valor reconocido constitucionalmente en el art. 10 C.E. (STC 127/2004, de 19 de julio FJ 3º).
El límite del derecho a la libertad de información viene dado por los elementos de veracidad e interés general o relevancia pública. La prueba de la veracidad o diligencia en su averiguación condiciona la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional, que añade el calificativo de veraz a la información (STC 278/2005, de 7 de noviembre FJ 2º). Así, pues, la verdadera diferencia entre ambas figuras radica en su objeto, en tanto la primera recae sobre cualquier concepción intelectiva no susceptible de una demostración de exactitud, mientras que la segunda ampara solamente la «información veraz» que, según reiterada doctrina del Tribunal Constitución al podría definirse como todo hecho verdadero y noticiable (STC 24/2019, de 25 de febrero).
El contraste o verificación de la información responde al deber de diligencia del informador. La comprobación de la noticia se somete a requisitos objetivos y subjetivos, los primeros referidos al cuidado en la verificación de la noticia y los segundos a su convicción de que está proporcionando información veraz (STEDH Gasior vs. Polonia, de 21 de febrero de 2012). Así, resulta fundamental para alcanzar la máxima protección jurídica el sujeto activo y la forma de ejercicio, pues si «la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa entendida en su más amplia acepción» (STC 165/1987, de 27 de octubre, FJ 10º).
Sin embargo, la acreditación de la veracidad de la noticia o información no vacía de contenido los derechos fundamentales de las personas afectadas o perjudicadas o hace ceder el bien jurídico con el que colisiona, pues sólo cederán en la medida en que resulte necesario para asegurar una información libre en una sociedad democrática y no la mera satisfacción de la curiosidad ajena (SSTC 20/1992, de 14 de febrero, FJ 3º y 208/2013, de 16 de diciembre). Su valor esencial explica su configuración como libertades preferentes frente a otros derechos y libertades de modo que sólo habrá sanción jurídica cuando la mentira vulnera derechos de terceras personas, difamando o injuriando, cuando alteran la convivencia y provocan alteraciones del orden público, y no porque se falte a la verdad, porque en democracia no se protege una verdad única que responda a una realidad oficial porque habrá tantas interpretaciones de la realidad como individuos que la habitan.
Y, aunque la libertad de expresión tenga un ámbito de acción muy amplio, amparando incluso la crítica más molesta, hiriente o desabrida, en su comunicación o exteriorización no es posible sobrepasar la intención crítica pretendida, dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, pues, de ser así, debe prevalecer la protección del derecho al honor›› (STC 35/2017, de 19 de enero).
Este es el marco jurisprudencial de carácter constitucional al que se debe ajustar el legislador ordinario, estableciéndose necesariamente dicha regulación mediante Ley Orgánica toda vez el artículo 20 de la Carta Magna regula un derecho fundamental y por tanto su desarrollo está reservado a dicho título cualificado la ley.
Desde el punto de vista de la respuesta en el ordenamiento positivo en España, debemos indicar (al margen de las iniciativas parlamentarias de la oposición),que el Consejo de Ministros, en su reunión del día 15 de marzo de 2019, acordó la puesta en marcha del Sistema de Alerta Rápida para informar instantáneamente sobre campañas de desinformación e intercambiar datos y tomar decisiones entre los Estados miembros; habiéndose constituido igualmente la denominada Comisión Permanente contra la Desinformación y habiéndose configurado la Secretaría de Estado de Comunicación como el Punto de Contacto Único con la Unión Europea.Igualmente el presidente del gobierno en su discurso de investidura de 4 de enero de 2020 anunció el impulso de medidas de verificación y lucha contra la desinformación y los fenómenos de odio en las redes.
Cabe recordar que independientemente del soporte o plataforma, la publicidad y los contenidos patrocinados deberían ser claramente distinguibles de la información y el contenido editorial, tal y como apuntó MAGALLÓN ROSA (30) . En España, la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual reconoce el derecho a recibir una comunicación audiovisual plural. Es importante señalar que habla de comunicación y no de información.
La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico(LSSI), ha permitido una amplia libertad a las empresas, proveedoras de servicio de internet pues la fórmula de responsabilidad establecida en la Directiva 2000/31/CE, y la propia LSSI que la implementa, es que los prestadores de servicios no tienen un deber de control de contenidos que no sean propios, así el art.16 de la LSSI recoge en cuanto a los almacenadores de datos que no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:
- a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
- b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.
Nótese que la exigencia de veracidad o diligencia, o de veto de contenidos, viene exigida por el editor (o el director) del medio de comunicación, y no como prestador de servicios de la sociedad de la información. Así la Directiva de 2018 de Servicios de la Comunicación Audiovisual (considerando 48 y 49), exige al titular de la plataforma de intercambio el difícil equilibrio entre respetar la Directiva 2000/31/CE y aplicar al mismo tiempo la Directiva del 2010 de Audiovisual, para finalmente hacer una llamada a la autorregulación y a la corregulación e incluso a establecer voluntariamente medidas más estrictas que las legales
El art.17 LSSI introdujo las controvertidas obligaciones de licencia y filtrado para las grandes plataformas de contenidos. En principio, estableció que estas plataformas obtuvieran licencias y filtraran contenidos para bloquear los infractores, ignorando lo referido al «puerto seguro» de los proveedores de servicios (doctrina del TJUE en Google France (C-236, 238/08) y eBay (C-324/09) y con la prohibición de una obligación general de filtrado). Después rectificó el Parlamento que redujo el alcance de esta disposición, y la limitó a los proveedores de servicios «de intercambio de contenidos» que almacenen, faciliten acceso público de prestaciones protegidas, con fines lucrativos, «cargadas por sus usuarios», y excluyendo las empresas pequeñas.
Así de forma expresa el art. 8.1 de la LSSI señala el cierre de páginas web en caso de vulneración de una serie de principios, que coinciden con los límites a la libertad de expresión e información tanto del CEDH como de la CDFUE, en estos supuestos:
- 1. En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, los órganos competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran. Los principios a que alude este apartado son los siguientes:
- a) La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.
- b) La protección de la salud pública o de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.
- c) El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y
- d) La protección de la juventud y de la infancia.
- e) La salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual.
En la adopción y cumplimiento de las medidas de restricción a que alude ese apartado se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando éstos pudieran resultar afectados.
En todos los casos en los que la Constitución y las leyes reguladoras de los respectivos derechos y libertades así lo prevean de forma excluyente, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en dicho artículo, en tanto garante del derecho a la libertad de expresión, del derecho de producción y creación literaria, artística, científica y técnica, la libertad de cátedra y el derecho de información.
Por otro lado, el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril tras su reforma varió el procedimiento, manteniendo la autorización judicial únicamente para la ejecución de la medida de colaboración dirigida al prestador de servicios de intermediación correspondiente. Las sucesivas modificaciones de la Ley de Propiedad Intelectual y de la Comisión de la Propiedad Intelectual(sección segunda), dependiente del Ministerio de Cultura, han terminado por sentar la procedencia de que un órgano administrativo pueda cerrar una página web sin control judicial a través del procedimiento del art 195 TRLPI y así el procedimiento se iniciará de oficio, previa denuncia del titular de los derechos de propiedad intelectual que se consideren vulnerados o de la persona que tuviera encomendado su ejercicio, debiendo éste aportar junto a la misma una prueba razonable del previo intento de requerimiento de retirada infructuoso al servicio de la sociedad de la información presuntamente infractor solicitando la retirada de los contenidos específicos ofrecidos sin autorización, siendo suficiente dirigir dicho requerimiento a la dirección electrónica que el prestador facilite al público a efectos de comunicarse con el mismo.
Este requerimiento previo podrá considerarse cuando proceda, a efectos de la generación del conocimiento efectivo en los términos establecidos en los artículos 16 y 17 de la LSSI, siempre y cuando identifique exactamente la obra o prestación, al titular de los derechos correspondientes y, al menos, una ubicación donde la obra o prestación es ofrecida en el servicio de la sociedad de la información. En caso de que el prestador de servicios no facilite una dirección electrónica válida para la comunicación con el mismo no será exigible el intento de requerimiento previsto en este párrafo. El intento de requerimiento se considerará infructuoso si el prestador requerido no contesta o, incluso contestando, no retira o inhabilita el acceso a los contenidos correspondientes en un plazo de tres días desde la remisión del correspondiente requerimiento.
Tras ello podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial. Dichas medidas podrán comprender medidas técnicas y deberes de diligencia específicos exigibles al prestador infractor que tengan por objeto asegurar la cesación de la vulneración y evitar la reanudación de la misma.
Se ha entendido que, al tratarse de un control a posteriori, no se incurría en la censura previa prohibida por la CE, aunque, cabe advertir que, desde el punto de vista material, la intervención de un órgano administrativo podría estar vulnerando la reserva jurisdiccional en materia de derechos.
El Tribunal Supremo, hace tiempo, respaldó la legalidad de la medida. Efectivamente, el Gobierno aprobó en abril de 2018 un Real Decreto-Ley (RD-Ley 2/2018, de 14 de abril), que posteriormente se tramitó como proyecto de Ley. En esta Norma se introduce la eliminación de la necesidad de intervención judicial para la ejecución de medidas de interrupción del servicio o retirada de contenidos adoptadas por la Sección (apartado 6,b).
La Ley 2/2019, de 1 de marzo, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, y la Directiva (UE) 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre de 2017, recoge estas determinaciones y modificación del TRLPI, permitiendo incluso la adopción de medidas cautelares.
Desde el mismo ámbito de la propiedad intelectual, la nueva Directiva sobre Derecho de Autor en el Mercado Único Digital ha introducido una disposición que impacta en el derecho a la información, y habrá que esperar a comprobar si incentiva la labor periodística de los medios de comunicación o por el contrario estimula la «invención» de noticias por otros prestadores.
Pero no solo en este campo, también desde el Reglamento Europeo de Protección de Datos Personales: aunque el Estado ejerce su acción para que los datos personales no estén totalmente a merced de estas empresas (base jurídica de tratamiento y restricciones en cuanto a su uso), a la vez, se vale de estos medios electrónicos en el mismo Reglamento mediante disposiciones que facilitan al Estado (a través de los partidos políticos) una labor de tratamiento de datos personales (por interés público) con fines electorales, que podría conllevar un chilling effect en el ejercicio del derecho a la información por los ciudadanos.
En ese sentido la Ley española de adaptación introdujo un nuevo artículo en la Ley Orgánica de régimen electoral general, que autorizaba a los partidos políticos en ese sentido (31) .
Cabe recordar con GUTIERREZ DAVID (32) desde el punto de vista de los procesos democráticos, si algo puso de manifiesto el escándalo de Cambridge Analytica fue precisamente que el tratamiento masivo de datos personales mediante técnicas de microsegmentación («microtargetting») podía llegar a generar efectos distorsionadores en el comportamiento de los votantes al ser utilizadas como vehículo propagador y viralizador de campañas desinformativas. «Las revelaciones de Cambridge Analytica ilustran cómo una posible vulneración del derecho a la protección de los datos personales podría afectar a otros derechos fundamentales, como «la libertad de expresión y la libertad de opinión y la posibilidad de pensar libremente sin manipulación’ (33) .
Posteriormente, la evidencia empírica extraída del referéndum del Brexit, así como de las campañas electorales en los Países Bajos y en Alemania, han hecho que desde el lado europeo se haya cuestionado intensamente la peligrosa capacidad de la IA y Big Data para influir significativamente en los procesos democráticos. Así, por ejemplo, la investigación realizada por el Information Commissioner’s Office del Reino Unido, con una investigación paralela realizada por la Comisión Electoral, sobre presuntos abusos de protección de datos en la campaña durante el referéndum Brexit, llevó a un intenso escrutinio de las actividades de unas 30 organizaciones, que incluyeron partidos políticos, empresas de datos y plataformas de redes sociales.
Los límites tradicionales, al estar expresamente prohibida por la CE la censura,se recogen en el código penal(CP) así el artículo 208 del indicado CP, o si se imputa un delito porque estaremos ante una calumnia (arts. 205 y 206 CP). La falsedad dolosa se podrá castigar aplicando la norma penal y si no habrá que aplicar la Ley Orgánica 1/1982, que protege frente a intromisiones ilegítimas en los derechos al honor, etc si bien es difícil que un órgano judicial declare probada la intencionalidad, porque el conflicto se plantea en determinar si cede la libertad de expresión y se aprecian las injurias o calumnias por la conducta dolosa del querellado o si prevalece en todo caso la libertad de expresión que permite opinar sobre cualquier persona incluso contra los miembros del Gobierno o la Casa Real. En idéntico sentido, si las expresiones constituyen un trato degradante o humillante contra una persona o grupo se podría aplicar el art. 173.1º CP que protege la integridad moral, pero no porque sea un bulo o no sino por el daño o menoscabo producido en este caso a través de la palabra, tal y como expresa ABA CATOIRA (34)
Pero cabe resaltar,como advierte ZÁRATE CONDE (35) , que la formulación final debiera, llegado el caso, tener en cuenta que «criminalizar los bulos y la desinformación con carácter genérico e indiscriminado podría atentar contra el derecho fundamental de la libertad de expresión e información del artículo 20 de la Constitución; y sería, en principio, contrario al principio de legalidad penal de los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución Española, así como de los artículos 1.1 y 2.1 del Código Penal»
La normativa no prevé un modelo concreto de protocolo para el acceso y rectificación de estas noticias fake por parte de las diferentes plataformas tecnológicas, si bien este puede variar por la naturaleza de la plataforma (red social) y el contexto de su actividad. Sin embargo, especifica que este marco reglamentario debe atender los requisitos y procedimientos previstos en Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación. Además, puesto que la fórmula empleada actualmente por la UE es la autorregulación, puede considerarse prudente utilizar como guía el Código de Buenas Prácticas para combatir la desinformación en línea y el principio de responsabilidad proactiva previsto en el Reglamento General de Protección de Datos.
A título de resumen desde un punto de vista jurídico-penal debemos destacar como posibles delitos en el marco de las fake News (36) :
- 1. Delito de Calumnia. Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.
- 2. Delito de injuria. Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.
- 3. Delitos de odio o fomento de la violencia contra grupos o personas determinadas por motivos racistas, étnicos, ideológicos, religiosos, etc., pretende proteger el respeto al diferente, sometiendo las libertades de expresión e intelectuales, a un principio superior: «la igualdad y dignidad de todos los ciudadanos».
- 4. Descubrimiento y revelación de secretos. Si la desinformación va acompañada de datos personales, pueden concurrir con esta figura delictiva.
- 5. Delitos contra la integridad moral. En casos muy graves y siendo la víctima un afectado individual, podría encajar esta figura.
- 6. Delito de desórdenes públicos. En caso de que el contenido sea alarmista, catástrofes o atentados, o causen el auxilio o intervención de los servicios de emergencia, la afirmación falsa encajaría con esta figura.
- 7. Otros delitos posibles. Tras análisis de la noticia o información falsa, podrían encuadrarse otros delitos como delito contra la salud pública (por ofrecimiento o comercialización de un producto que cause daño a la salud, por ejemplo «curanderos») o delito contra el mercado o consumidores si en la publicidad existen alegaciones inciertas, que causen perjuicio grave y manifiesto.
En el ámbito civil y tal y como destaca DOMINGUEZ TOUSSET (37) nos encontramos con la posible vulneración y atentado contra el derecho al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen. En su forma de intromisión ilegítima.
El honor consiste en la «dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona» (entre otras, Sentencia Tribunal Supremo —TS— Civil de 10-12-2008) y se puede ver vulnerado por la imputación de hechos o las manifestaciones de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación (art.7.7 LO 1/1982).
En estos casos nos debemos preguntar en qué circunstancias debe prevalecer el derecho al honor frente a la libertad de información cuando se produce una colisión del tipo.
En líneas generales, las exigencias y circunstancias necesarias de la información publicada para que ésta no suponga una vulneración ilegítima al derecho al honor de las personas son las siguientes:
- 1. La información publicada debe ser veraz: Sobre la veracidad de la información, este el TS ha establecido una consolidada doctrina según la cual este requisito constitucional «no va dirigido a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, sino a negar la protección constitucional a los que trasmiten como hechos verdaderos, bien simples rumores, carentes de toda constatación, o bien meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente».
Según el propio Tribunal Constitucional este requisito debe concretarse en que la información debe haber sido rectamente obtenida y razonablemente contrastada.
El TS ha matizado dicha exigencia requiriendo que la información publicada haya sido «debidamente contrastada o comprobada según los cánones de la profesionalidad informativa, excluyendo invenciones, rumores o meras insidia» (Ss. TS 19.Jul.2004, 18.Oct.2005 y 30.Jun.2006, entre otras).
- 2. Que La noticia sea de interés general, es decir, relativa a un hecho notorio con relevancia pública:
El criterio a utilizar en la comprobación de la relevancia pública de la información incluye tanto la materia u objeto de aquélla, que debe referirse a asuntos públicos de interés general que contribuyan a la formación de la opinión pública; como a las personas implicadas en los hechos relatados, que deben tener el carácter de personaje público o con notoriedad pública.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que las expresiones literalmente vejatorias, injuriosas o insultantes quedan siempre fuera del ámbito protector del derecho de información, y de la libertad de la expresión y de opinión, que en ningún caso amparan el derecho al insulto.
- 3. Las medidas para poner fin a la intromisión ilegítima y a las vulneraciones del derecho al honor como las aquí analizadas son:
- • El restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la declaración de la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposición del estado anterior. Así como, la publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del condenado con al menos la misma difusión pública que tuvo la intromisión sufrida.
- • La indemnización de los daños y perjuicios causados, para la cuantificación del daño causado, los criterios de ponderación son: i) Las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, y ii) la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.
Tal y como destaca CIREFICE (38) nuestra nación fue especialmente golpeada por la problemática de las noticias falsas durante el proceso independentista en Cataluña, el Grupo Parlamentario Popular decidió presentar una proposición no de ley (39) relativa al impulso de «las medidas necesarias para garantizar la veracidad de las informaciones que circulan por servicios conectados a Internet y evitar injerencias que pongan en peligro la estabilidad institucional en España».
En esta proposición, el Grupo Popular instaba al Gobierno español a: impulsar la elaboración de métodos para determinar la veracidad de informaciones que circulan por internet y que tienen como destino al ciudadano; introducir en las capacidades de los Servicios encargados de la Seguridad Pública sistemas de vigilancia, monitorización, mitigación y respuesta ante acciones extranjeras que hayan sido identificadas como destinadas a cuestionar y debilitar la confianza en las instituciones públicas y, en general, en los valores democráticos; promover la colaboración, la cooperación y la búsqueda de un acuerdo internacional contra la desinformación como amenaza global sobre los sistemas democráticos, específicamente si se trata de una amenaza gestionada por actores extranjeros con intenciones hostiles; reforzar la comunicación estratégica para hacer frente a las campañas de desinformación con objetivos de desestabilización planificadas y gestionadas por actores con intenciones hostiles contra países de la Unión Europea.
Dicha proposición fue finalmente rechazada a principios de marzo de 2018 por el pleno del Congreso
Posteriormente el Grupo Parlamentario VOX presentó, ya en el escenario pandémico una Proposición de Ley Orgánica de regulación parcial de la verificación de noticias falsas en redes sociales, blogs, sitios web en general y medios de comunicación impresos, digitales y audiovisuales, con nº122/000064
Entre medias de ambas iniciativas en febrero de 2019, el Centro Criptológico Nacional publicó su informe «Desinformación en el ciberespacio» (CCN-CERT, 2019), al tiempo que la Comisión mixta de Seguridad Nacional del Congreso de los Diputados creó una ponencia para discutir los riesgos de ciberseguridad en España cuyo informe final fue presentado en marzo de 2019 (BOCG, 2019).
En este orden de cosas, el Gobierno anunció la creación de un centro de operaciones que protegería de los ciberataques a la Administración General del Estado y de la desinformación al conjunto de la sociedad, creándose en marzo de 2019 una unidad especializada en la desinformación que se coordina desde la Secretaría de Estado de Comunicación, apoyada por un grupo de expertos del Departamento de Seguridad Nacional y de otras agencias de ciberseguridad.
Todo ello se enmarca en la Estrategia de Ciberseguridad Nacional de 2019 (40) que continúa integrando la ciberseguridad en el Sistema de Seguridad Nacional e incide en el reforzamiento de la cooperación público-privada, la integración en iniciativas internacionales y el «desarrollo de una cultura de ciberseguridad», en particular «promover un espíritu crítico en favor de una información veraz y de calidad y que contribuya a la identificación de las noticias falsas y la desinformación» (Ministerio de la Presidencia, 2019)
En ese ámbito podemos identificar el concepto constitucional de seguridad del ciberespacio o ciberseguridad en la propia doctrina del Tribunal Constitucional, estrechamente ligado al concepto de seguridad nacional, como destacó el ATC 29/2018, de 20 de marzo, en su Fundamento Jurídico 5, que alude a la Ley de seguridad nacional y a su artículo 10, que identifica la ciberseguridad como uno de los «ámbitos de especial interés de la seguridad nacional que requieren una atención específica, por resultar básicos para preservar los derechos y libertades, así como el bienestar de los ciudadanos, y para garantizar el suministro de los servicios y recursos esenciales».
La STC 142/2018, de 20 de diciembre, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno contra la Ley 15/2017, de 25 de julio, de la Agencia de Ciberseguridad de Cataluña, considera el concepto de ciberseguridad como «sinónimo de la seguridad en la red» y lo define como «una actividad que se integra en la seguridad pública, así como en las telecomunicaciones» y también como «un conjunto de mecanismos dirigidos a la protección de las infraestructuras informáticas y de la información digital que albergan». En definitiva, el Tribunal Constitucional concluye que «la evolución de las tecnologías de la información y de la comunicación ha hecho que las redes y sistemas de información desempeñen actualmente un papel crucial en nuestra sociedad, siendo su fiabilidad y seguridad aspectos esenciales para el desarrollo de las actividades económicas y sociales».
El Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones, que modifica la Ley 9/2014 General de Telecomunicaciones y habilita al Gobierno, con carácter excepcional y transitorio, para asumir la gestión directa o la intervención de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas en determinados supuestos excepcionales que puedan afectar al orden público, la seguridad pública y la seguridad nacional, supuso un nuevo hito en esta limitación y control del ciberespacio por razones de seguridad pública
Como certeramente ha señalado MORET MILLÁS (41) , este fortalecimiento de las potestades del Estado es importante pero no tan novedoso, pues «ya se aplicaba a los supuestos que afectasen a la «seguridad pública y la defensa nacional» y ahora se amplía a la seguridad nacional y el orden público como causas legitimadoras de esa intervención.
IV. La plasmación en el marco del Covid-19
Tras una ardua polémica generada en el marco del confinamiento pandémico (42) y sin utilizar la iniciativa legislativa el gobierno realizó la única normativa actualmente vigente sobre la materia, mediante Orden ministerial, que recuérdese es conforme a la ley del Gobierno la menor en jerarquía de las normas de nuestro ordenamiento jurídico, por ser de carácter reglamentario ministerial.
De hecho, en este caso, lo que hace la orden ministerial que posteriormente abordaremos, es elevar al ordenamiento jurídico un mero acuerdo del Consejo de Seguridad nacional.
Fue tal la polémica desatada en esa etapa temporal que la Fiscalía general del Estado en abril de 2020 realizó un estudio que dio lugar a una nota informativa sobre los si delitos qué se producían por estas fake News, con la traslación a todas las fiscalías de ella dependientes
Ya con anterioridad a la pandemia, tal y como recuerda MARTINEZ VAZQUEZ (43) , la Estrategia de Seguridad Nacional, aprobada por Real Decreto 1008/2017, de 1 de diciembre, desarrolla en su capítulo 4 lo que denomina «amenazas y desafíos que se desarrollan en los espacios comunes globales». Los denominados «espacios comunes globales» son, según el texto de la Estrategia, el ciberespacio, el espacio marítimo y el espacio aéreo y ultraterrestre. La vulnerabilidad de tales espacios globales se aborda con profundidad en el texto, seguida de la descripción de amenazas y desafíos, entre los cuales la Estrategia menciona específicamente las epidemias y pandemias. Los desafíos a la salud pública forman parte de los riesgos inherentes a una sociedad global. El texto reconoce que tales riesgos «no se pueden eliminar por completo» y apunta que «es necesario reducir la vulnerabilidad de la población, desarrollar planes de preparación y respuesta ante amenazas y desafíos sanitarios, tanto genéricos como específicos, con una aproximación multisectorial que asegure una buena coordinación de todas las administraciones implicadas tanto a nivel nacional como internacional».
La Orden PCM/1030/2020, de 30 de octubre, por la que se publica el Procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional, indica en su exposición de motivos que la Comisión Europea, en su Flash Eurobarometer 464 de abril de 2018: Fake news and disinformation online, expone que el 88 % de los ciudadanos consideran que la desinformación es un problema en España, y el 66% afirma encontrarse con información falsa o que malinterpreta la realidad al menos una vez a la semana según los datos del Special Eurobarometer 503 de la de Comisión Europea de marzo 2020 Attitudes towards the impact of digitalisation on daily lives.
La Comisión europea en la Comunicación sobre la lucha contra la desinformación en línea, COM (2018) 236, la Comisión Europea define la desinformación como la «información verificablemente falsa o engañosa que se crea, presenta y divulga con fines lucrativos o para engañar deliberadamente a la población, y que puede causar un perjuicio público», e incluye en este perjuicio público las amenazas a los procesos democráticos y a bienes públicos tales como la salud, el medio ambiente o la seguridad, entre otros.
A tal efecto acorde con los órganos y organismos que conforman el Sistema de Seguridad Nacional, se establece una composición específica para la lucha contra la desinformación y dicha estructura está constituida por los siguientes componentes:
- 1. El Consejo de Seguridad Nacional.
- 2. El Comité de Situación.
- 3. La Secretaría de Estado de Comunicación.
- 4. La Comisión Permanente contra la desinformación.
- 5. Las Autoridades públicas competentes.
- 6. El sector privado y la sociedad civil.
Así la Orden PCM/1030/2020 otorga al Consejo de Seguridad Nacional. un papel clave, puesto que en su condición de Comisión Delegada del Gobierno para la Seguridad Nacional, le corresponde asistir al Presidente del Gobierno en la dirección de la política de Seguridad Nacional.
Por otra parte, el Comité de Situación regulado por Orden PRA/32/2018, de 22 de enero, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, tiene carácter único para el conjunto del Sistema de Seguridad Nacional y actuará, apoyado por el Departamento de Seguridad Nacional, de acuerdo con las directrices político-estratégicas dictadas por el Consejo de Seguridad Nacional en materia de gestión de crisis. El Comité podrá apoyarse en una Célula de Coordinación de lucha contra la desinformación activada ad hoc por el director del Departamento de Seguridad Nacional.
La tercera pata de este sistema organizativo antidesinformación es la Secretaría de Estado de Comunicación que es la responsable de la coordinación de la política informativa del Gobierno y de la elaboración de los criterios para su determinación, así como del impulso y de la coordinación de la política de comunicación institucional del Estado, por otro lado, es la responsable de la gestión de la comunicación en situaciones de crisis y punto único de contacto con la Unión Europea en el ámbito de la lucha contra la desinformación.
Por último en el seno de la administración general del estado tenemos a la Comisión Permanente contra la desinformación, cuyo funcionamiento y modo de actuación se desarrolla en el anexo II de la Orden PCM/1030/2020,se establece para facilitar la coordinación interministerial a nivel operacional en este ámbito. Coordinada por la Secretaría de Estado de Comunicación y dirigida por el Departamento de Seguridad Nacional, se compone de aquellos órganos y organismos con responsabilidades operativas en este ámbito. Además, es el órgano al que corresponde asistir a los organismos anteriormente mencionados sobre aspectos relativos a la valoración técnica y operativa de posibles campañas de desinformación.
Secretaría de Estado de Comunicación en coordinación con:
De la Presidencia del Gobierno:
- — Departamento de Seguridad Nacional.
Del Ministerio de Defensa:
- — Centro Nacional de Inteligencia.
Del Ministerio del Interior:
- — Gabinete de coordinación y estudios Secretaría de Estado de Seguridad.
Del Ministerio de Asuntos Exteriores, UE y Cooperación:
- — Dirección General de Comunicación, Diplomacia Pública y Redes.
Ministerio de Asuntos Económicos y TransformacIón Digital:
- — Secretaría de Estado de Transformación Digital e Inteligencia Artificial (SEDIA). Dirección del Gabinete de la SEDIA
Los organismos que componen la Comisión Permanente designarán, para para cada nivel, el órgano u organismo de su ámbito de competencia que les represente.
En cuanto al procedimiento que esta OM establece debemos indicar cuatro niveles diferentes de activación que sirven tanto para detección de campañas de desinformación y su análisis ante unos posibles impactos en la Seguridad Nacional, como para el apoyo en la gestión de situaciones de crisis donde pudiera haber una afectación derivada de dichas campañas.
- — Nivel 1: Nivel con capacidad para actuar a nivel técnico de detectar, realizar la alerta temprana y notificar según su comunidad de referencia.
- — Nivel 2: Nivel con capacidad para apoyar la coordinación, sincronizar y priorizar todos los esfuerzos en la lucha contra la desinformación
- — Nivel 3: Nivel en el que se adoptan decisiones y marcan objetivos de carácter político-estratégico con el objeto de hacer frente a una campaña de desinformación.
- — Nivel 4: Nivel de gestión política en el marco del sistema de seguridad nacional.
A continuación, y para cada uno de los niveles establecidos, se establecen las siguientes actuaciones (el funcionamiento y modo de actuación que se se desarrollan en el anexo I de la OM):
Nivel 1.
- 1. Monitorización y vigilancia: detección, alerta temprana, notificación y análisis.
- 2. Participación en el Sistema de Alerta Rápida de la Unión Europea (RAS) y activación de los protocolos.
- 3. Investigación del posible origen, el propósito y seguimiento de su actividad.
- 4. Decisión sobre su elevación o finalización.
Nivel 2.
- 1. Convocatoria, seguimiento y evaluación de la alerta por parte de la Comisión Permanente contra la desinformación.
- 2. Análisis de la situación y apoyo a la definición de propuestas de actuación.
- 3. Activación, en su caso, de una célula de Coordinación contra la desinformación activada ad hoc por el Director del Departamento de Seguridad Nacional.
- 4. Decisión sobre su elevación o la realización de una campaña de comunicación pública dirigida por la Secretaría de Estado de Comunicación en función de la naturaleza de la campaña de desinformación.
Nivel 3.
- 1. Información al nivel político-estratégico por parte de la Secretaria de Estado de Comunicación.
- 2. Seguimiento y evaluación de la alerta por parte del Comité de Situación o Comunicación pública acordada según orientaciones del Comité de Situación.
Nivel 4.
- 1. Coordinación de la respuesta a nivel político por parte del Consejo de Seguridad Nacional en caso de atribución pública de una campaña de desinformación a un tercer Estado.
Por otro lado y conforme a nuestra integración en la UE se determina una fórmula de gestión en el marco de la Unión Europea y para la cual se recogen estos niveles :
Nivel 1: Nacional. Se funcionará según el nivel 1 establecido para el ámbito nacional a fin de detectar campañas de desinformación de bajo impacto que puedan estar relacionadas con información relativa a la Unión Europea.
Colaboración con los StratComs en la identificación y análisis de eventos desinformativos, sobre todo, de aquellos que tengan estrecha vinculación con España, o le afecten de forma evidente.
Intercambio de buenas prácticas y procedimientos en la detección y análisis de campañas de desinformación con el resto de países miembros en el marco de los grupos de trabajo de la Unión.
Nivel 2: Intercambio de información que apoyen en la gestión de campañas de desinformación utilizando el Sistema de Alerta Rápida de la Unión Europea (RAS) a través de la Secretaria de Estado de Comunicación, como punto único de contacto con la Unión Europea para este ámbito. Se valorará, previa aprobación por la Comisión, la elevación al RAS de los informes elaborados.
Nivel 3: Intercambio de información a fin de apoyar la toma de decisiones a nivel político a través de la Secretaria de Estado de Comunicación.
Nivel 4: Toma de decisiones y coordinación a nivel político del Consejo de Seguridad Nacional.
Esta es en la actualidad la única determinación legal vigente de nuestro ordenamiento jurídico de lucha contra la desinformación que tiene un carácter administrativo y con el mínimo rango posible en nuestro ordenamiento.
Posteriormente en la Sesión de la Comisión mixta Congreso-Senado de Seguridad nacional celebrada el martes 15 de junio de 2021 (44) , en el Palacio del Congreso de los Diputados se produjeron las comparecencias de la señora Jiménez Cruz (periodista, cofundadora y ceo de «maldita.es»), en relación con el estudio del fenómeno de la desinformación y de las fake news, con efectos disruptivos en la sociedad. (Número de expediente del Congreso de los Diputados 219/000543 y número de expediente del Senado 715/000444) y del señor Rubio Núñez (doctor en derecho constitucional, profesor titular de derecho constitucional en la universidad Complutense de Madrid), en relación con el estudio del fenómeno de la desinformación y de las fake news, con efectos disruptivos en la sociedad. (número de expediente del congreso de los diputados 219/000544 y número de expediente del senado 715/000445).
V. ¿Regulación pública, privada o mixta ¿
El derecho a la libertad de expresión, información y comunicación previsto por el art 10 del Convenio europeo de derechos humanos y encuadrado en las ya examinadas jurisprudencias del TEDH y TC, contiene unos claros límites a la intervención administrativa previa a su producción,de las fake News.
Así como destaca GARCIA SANZ (45) se han desplazado las soluciones del ordenamiento Jurídico estatal y la Constitución a la tecnología, las empresas tecnológicas y las grandes organizaciones. Al surgir problemas (nuevos intereses), la respuesta es pretoriana: los ciudadanos y las organizaciones privadas hacen frente a manifestaciones desconocidas de los derechos (derecho al olvido, derecho de acceso a la información pública, derecho a la conexión a Internet, etc….). El Ordenamiento Jurídico no tiene, en principio, soluciones y las cuestiones prejudiciales son muy numerosas. Las empresas y el software se adelantan y la jurisprudencia va abriendo caminos y creando nuevos derechos (los derechos a la protección datos personales, el derecho al olvido, derecho prestación en Red, etc). Al no atenderse debidamente las nuevas manifestaciones del ejercicio del derecho a la información e imponer férreamente el Derecho en su concepción vigente «analógica» (derechos de autor, datos, proveedores de servicio y
Pero en general las soluciones adoptadas de la lucha contra la desinformación son administrativas (por su mayor celeridad) frente a las del funcionamiento de la justicia ordinaria, así ya hemos comprobado las capacidades de la Sección Segunda de la comisión de propiedad intelectual y la articulación en base a la seguridad nacional. Curiosamente en el punto 6 de dicha orden ministerial que traspone el acuerdo del Consejo de Seguridad nacional sí hace hincapié en el papel del sector privado y sociedad civil indicándose que los medios de comunicación, las plataformas digitales, el mundo académico, el sector tecnológico, las organizaciones no gubernamentales y la sociedad en general juegan un papel esencial en la lucha contra la desinformación, con acciones como la identificación y no contribución a su difusión, la promoción de actividades de concienciación y la formación o el desarrollo herramientas para su evitar su propagación en el entorno digital, entre otras.
En este sentido, las autoridades competentes podrán solicitar la colaboración de aquellas organizaciones o personas cuya contribución se considere oportuna y relevante en el marco de la lucha contra el fenómeno de la desinformación.
Curiosamente en el punto 6 de la ya comentada orden ministerial que traspone el acuerdo del Consejo de Seguridad nacional sobre desinformación, se hace hincapié en el papel del sector privado y sociedad civil indicándose que los medios de comunicación, las plataformas digitales, el mundo académico, el sector tecnológico, las organizaciones no gubernamentales y la sociedad en general juegan un papel esencial en la lucha contra la desinformación, con acciones como la identificación y no contribución a su difusión, la promoción de actividades de concienciación y la formación o el desarrollo herramientas para su evitar su propagación en el entorno digital, entre otras.
En este sentido, las autoridades competentes podrán solicitar la colaboración de aquellas organizaciones o personas cuya contribución se considere oportuna y relevante en el marco de la lucha contra el fenómeno de la desinformación.
Así debemos plantearnos si las medidas de autorregulación: ¿ son un freno a la desinformación? Una de las posibles soluciones al espinoso problema de la desinformación es la adopción, por parte de las plataformas digitales, de medidas de autorregulación, sin que sea necesario una disposición legislativa que les obliga a actuar en caso de contenido ilícito. Facebook ya lo práctica desde un poco más de un año, colaborando con distintos medios, tanto de comunicación como políticos, de la UE
En el marco de la autorregulación Facebook acogió el flagging que posibilita a cualquier usuario de Facebook denunciar una publicación que considere falsa, utilizando el mismo mecanismo que para el spam. Cuando una publicación ha sido denunciada como falsa por un número significativo de usuarios, un órgano independiente que debe haber suscrito el ‹‹Código de Principios de la International Fact-Checking Network››, decidirá respecto a dicho contenido. Si entiende que está a debate o disputa, publicará una advertencia a los usuarios ‹‹Disputed by 3rd party fact-checkers›› y si se comparte la publicación saldrá otra advertencia que recordará el estado en el que se encuentra el contenido.
La otra medida implementada por Facebook es el ranking de modo que cuando una publicación ha sido reportada como fake news y flagged por un tercero independiente, los algoritmos de Facebook reducen su ranking, por lo que ya no aparecerá entre los primeros resultados de sus noticias.
Por último, Facebook ha creado un Consejo Asesor de Contenidos, integrado por cuarenta miembros de todo el mundo, personas expertas Libertad de Expresión, Derechos Humanos, Derecho Internacional y editores periodísticos que se encarga de moderar los contenidos y las publicaciones, con la intención de priorizar el papel de las personas sobre los algoritmos, dotando de mayor claridad y transparencia a la toma de decisiones en las plataformas. Se trata en esencia de una medida de fact-checking, por lo que analizará si el contenido discutido debería haber sido verificado o no o si se debería haber excluido de la verificación por ser una opinión o discurso político.
Estos duros años de pandemia nos han ofrecido actuaciones de las plataformas digitales para frenar el crecimiento de los bulos, tal y como indicó GARCIA MORALES (46) y así con ABA CATOIRA (47) destacaremos algunos supuestos.
En los primeros días de abril de 2020, WhatsApp limitó a un único destinatario por mensaje el reenvío de cadenas virales altamente compartidas, una medida justificada en la detección de ‹‹un aumento significativo en la cantidad de reenvíos que, según algunos usuarios, puede resultar apabullante y contribuir a la divulgación de información errónea››. Asimismo, por las mismas fechas, Facebook anunció que rastrearía las informaciones falsas sobre Covid-19 compartidas por los usuarios a quienes alertó sobre la retirada de contenidos engañosos; más plataformas, Google y Twitter optaron por visibilizar la información oficial y así debilitar la sobreexposición a contenidos no verificados o directamente falsos. Recientemente, el pasado 5 agosto, Facebook retiró de la página de Trump un video de una entrevista en la cadena Fox News en la que el Presidente norteamericano afirma que los niños son ‹‹casi inmunes›› al coronavirus, una aseveración que la red social calificó de ‹‹desinformación dañina sobre covid››.
Por su parte, Twitter restringió temporalmente la posibilidad de que el equipo de campaña de Trump tuitease hasta que eliminase una publicación de ese mismo video. En el análisis de las medidas de control en el sector privado debe partirse de la prohibición constitucional de medidas vulneradoras de derechos y de la previsión legal de toda medida limitadora. Las diversas medidas específicas, consistentes en el cierre de páginas web, la supervisión de contenidos ajenos a cargo del prestador de servicios en Internet o los sistemas de filtrado y bloqueo, deben regularse con las suficientes garantías para la salvaguarda de los derechos afectados.
En su momento el Tribunal Constitucional declaró que el control de contenidos, entendido como control interno de los medios, no es una modalidad de censura previa sino una medida de autorregulación interna en ejercicio de responsabilidad (SSTC 17/1990, FJ 2º; 176/1995, FJ 6º y187/1999, FJ 5º). Por tanto, no parece desproporcionado que el medio de comunicación realice algún tipo de control interno (derecho de veto del director o autodisciplina del editor) sin que se pueda afirmar que constituya una modalidad de censura aun sabiendo que incluso las modalidades más sutiles están prohibidas desde la Constitución.
Según RUBIO NUÑEZ (48) hay que acabar con esa distinción puramente artificial en la situación actual entre autorregulación y regulación. Hoy en día no caben más mecanismos para hacer frente a estos problemas que los que algunos están empezando a llamar la corregulación. Es necesaria una acción conjunta y determinada entre las plataformas privadas y los actores públicos en la que la última palabra la tienen que tener los actores públicos, especialmente los judiciales, pero donde no cabe tratar el problema desde dos perspectivas diferentes; es decir, o se trata de manera conjunta, haciendo a las plataformas partícipes de la ejecución de esa regulación y teniéndolas en cuenta incluso en todo el proceso regulatorio, porque son los únicos que tienen información real que nos permita dar respuestas eficaces, o estamos muertos.
VI. Algunas reflexiones finales
En España el derecho a la libertad de expresión es tanto en su configuración constitucional como en su interpretación por parte del Tribunal Constitucional muy amplio y no puede estar sometido a ninguna tutela previa de carácter administrativo, Ahora bien, eso no implica el estado quede indefenso ante el posible uso malicioso de técnicas de desinformación.
Por ahora las Cortes generales no han querido regular específicamente, tal y como han hecho Francia y Alemania, este fenómeno de desinformación o fake news, pero al menos existe una cierta regulación de ínfimo carácter normativo a través de la ya indicada orden ministerial. con base eso sí en la ley de seguridad nacional y en la estrategia de ciberseguridad.
Ahora bien, la gran cuestión es determinar sí con el modelo actual de regulación basado en la libertad de expresión y la falta de intervención administrativa en la comunicación sin el respaldo judicial es posible combatir fenómenos en el ciberespacio que pueden incidir en bienes jurídicamente protegidos por la propia Constitución y que suponen una defensa del interés general frente a los intereses particulares de los informantes en falso.
Por otro lado es imprescindible que esta limitación de derechos(que inciden sobre otros de forma evidente) se regule por ley, qué en nuestra opinión debe tener carácter de Ley Orgánica, a los efectos de establecer un sistema de colaboración entre la administración y el Poder Judicial para dotar de una absoluta celeridad a las medidas que impidan la difusión de flagrantes fake news, como en el supuesto de la República federal alemana, pero que establezca las tutelas necesarias de los derechos fundamentales y no dejarlo todo al ámbito de la seguridad nacional con los problemas que ello implica
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