Ayer mismo el Ministerio para la Transformación Digital y de la Función Pública hacía público el texto del citado anteproyecto de ley para someterlo a un trámite de audiencia e información pública. Tras una primera lectura “apresurada” podemos concluir que el texto responde, solo en parte, a las propuestas que en su día se elevaron al Gobierno, fruto de los debates que a lo largo del año 2022 mantuvimos el Subgrupo de trabajo del que tuve el honor de formar parte en representación de la FEMP, creado en el seno del Foro de Gobierno Abierto, para analizar la reforma de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública (LTAIBG, en adelante). Muy probablemente, el texto es resultado de los complicados ajustes y acuerdos a los que habrá tenido que llegar el ministerio proponente de su diálogo con sus homólogos. Es algo fácilmente deducible por cuanto hay algunas previsiones extrañas a las deliberaciones que mantuvimos en aquel entonces. A algunas de aquellas propuestas que, de momento, quedan en el tintero haremos referencia en este comentario improvisado, “de urgencia”, aunque también destacaremos aquellas otras que son un claro logro o que podrían perfilarse un poco más en la tramitación previa a la aprobación del proyecto de ley o ya en vía parlamentaria. Este es solo un primer paso del largo trayecto que le queda por recorrer al texto, no solo en su fase administrativa, sino especialmente parlamentaria, y una oportunidad para todos de contribuir al perfeccionamiento de una ley a la que todos le reconocemos una importancia de primer orden.
El ámbito de aplicación subjetiva
En los días venideros se sucederán múltiples análisis cuya fineza será mucho mayor cuanto más tiempo exista para la reflexión y una lectura más sosegada, pero, para empezar, podemos ya valorar positivamente la inclusión del Gobierno dentro de la relación de los sujetos obligados por la normativa de transparencia. La salida de algunos sujetos obligados que antes estaban incluidos en el art. 2.1 f) debido a su falta de naturaleza constitucional, es más aparente que real dado que siguen permaneciendo dentro del apartado 1 (Banco de España o Consejo Económico y Social) sin mayores consecuencias. El art. 23 del anteproyecto sigue excluyendo de la posibilidad de reclamar ante el CTBG sus resoluciones en materia de acceso a la información pública, cuestión esta que debería corregirse, incluso con respecto a los restantes órganos del art. 2.1 f), como más adelante se dirá.
Con respecto a los sujetos beneficiarios de ayudas y subvenciones, el anteproyecto podría haber incluido algunas de las concreciones que fueron colándose en los sucesivos borradores de real decreto de desarrollo de la LTAIBG, iniciativa que, finalmente, se descartó por el Gobierno y que permitiría resolver algunas dudas sobre cómo efectuar el cálculo a que se refiere el art. 3 b).
Para estos beneficiarios también debería incluirse una obligación de suministro de información para el caso de que se quisiera hacer publicidad activa de la justificación del destino final de la ayuda o subvención recibida, o hubiera de resolverse alguna solicitud de acceso a la información que tuviera por objeto ese tipo de contenido.
Creo que es un olvido que puede subsanarse fácilmente el no haber previsto la posibilidad de aplicar multas coercitivas para el caso de que los sujetos obligados al suministro de información no cumplan con su deber. Y debería hacerlo la ley con carácter básico para que todas las administraciones puedan aplicar este tipo de multas, no solo las comunidades autónomas que poseen potestad legislativa para poderlas prever en sus propias leyes de transparencia, sino especialmente las entidades locales que, al no poder dictar normas con rango de ley, no pueden incorporarlas en sus ordenanzas locales si no hay una ley que las prevea.
No solo deberían articularse estas multas ante el incumplimiento por los sujetos obligados de las resoluciones firmes del CTBG, cosa que sí aborda el anteproyecto. En este caso debería preverse, además, que el destinatario de las multas coercitivas sea el titular del órgano que incumple la obligación legal de dar cumplimiento a aquellas resoluciones. El título relativo al régimen sancionador, que es donde se inserta la regulación de las multas coercitivas (art. 80), sí contempla la responsabilidad personal del titular de este órgano, pero lo hace únicamente con respecto a las infracciones tipificadas como tal dentro del régimen sancionador, no cuando se trata de multas coercitivas que, como todos sabemos, son medios de ejecución forzosa y no gozan de naturaleza sancionadora. O estas multas las asume el titular del órgano incumplidor o volveremos a condenar este sistema a la más absoluta inoperancia.
El anteproyecto, asimismo, al no declarar básico este contenido, limita la aplicación de estas multas coercitivas al ámbito de la Administración del Estado, sin que sea posible extender la aplicación de esta modalidad de ejecución forzosa a los restantes órganos autonómicos garantes de la transparencia, algunos de los cuales llevan clamando desde hace tiempo una solución de este tipo a sus propios parlamentos.
Pero es que, además, podrían contemplarse otras consecuencias como respuesta al incumplimiento de los deberes legales de suministro de información, como puede ser la imposición de penalidades en el marco de un contrato administrativo. Creemos que hay que agotar todas las vías posibles para evitar que el incumplimiento de la normativa de transparencia sea una alternativa posible o “salga gratis”.
La publicidad activa
Con respecto al art. 5 que regula los principios generales de la publicidad activa, la frecuencia de actualización de los contenidos debería ser trimestral, no semestral. Así se propuso por el Subgrupo de trabajo para la reforma de la LTAIBG que se constituyó en el seno del Foro de Gobierno Abierto (en adelante, subgrupo de trabajo). Creemos que esa puede ser una frecuencia adecuada tratándose de municipios de pequeña o mediana población, pero no así para el caso de las grandes administraciones, especialmente en relación con aquellos contenidos que se generan o se alteran frecuentemente. Por otra parte, la periodicidad de la actualización de cada contenido o información debería concretarse en el catálogo de información pública que pasa a ser un instrumento de aprobación necesaria por parte de cada sujeto obligado. Sin duda, este es un gran logro para la correcta gestión de la publicidad activa, aunque debería incorporar todos los contenidos que vaya a publicar cada sujeto obligado, y no solo aquellos cuya publicidad viene impuesta por una norma (apartado 8).
Tampoco debería abrirse la puerta a que la información “histórica” desaparezca del espacio web de transparencia salvo que, por razones técnicas, no fuera posible conservarla publicada. Me parece importante que pueda mantenerse disponible, eso sí, indicando con claridad meridiana que se trata de información no vigente o del pasado. La disponibilidad de esta información es trascendental para la realización de análisis y estudios, y para la rendición de cuentas. Si cada vez que la necesitamos, hay que echar mano del derecho de acceso a la información, generaremos mayor congestión en la tramitación de las solicitudes en ejercicio de este derecho, sin olvidar los previsibles retrasos en su resolución y la posible conflictividad que pueda generar. Si la información ya está publicada, dejémosla ahí aclarando su carácter histórico y evitemos futuras cargas de trabajo innecesarias.
También es de celebrar la inclusión de algunas nuevas obligaciones de publicidad activa, aunque se echa en falta, por ejemplo, algún reflejo de la importante sentencia del Tribunal Supremo sobre el llamado caso BOSCO en lo que se refiere a la transparencia algorítmica o de los sistemas de IA que utiliza la Administración Pública. Este es uno de los retos más importantes en esta materia a acometer en los próximos tiempos y sería razonable que el futuro proyecto de ley plasmara alguna obligación de publicidad activa en este terreno.
La futura ley trata de conservar la misma estructura de contenidos que su antecesora, la LTAIBG, y creemos que esta puede no ser buena idea. Los problemas de sistemática del art. 8, que ya era un cajón de sastre, se agravan por querer respetar, aparentemente, la numeración de aquella ley. Aquí hay contenidos, por ejemplo, relativos a la gestión de personal de las Administraciones públicas que ya estaban en este precepto (régimen de incompatibilidades), mientras que en el art. 6 se añaden otros contenidos también relacionados con esta misma materia, como son las relaciones de puestos de trabajo o los procesos selectivos. Es evidente la necesidad de mejorar la sistemática y técnica normativa del texto, agrupando contenidos de naturaleza similar u homogénea, para garantizar una mejor comprensión y aplicabilidad de la futura norma.
En algunos casos se aprecia, también, una redacción intrincada y ciertamente farragosa. Algunos hemos reivindicado tenazmente la publicación íntegra de los expedientes normativos (huella normativa), salvo cuando excepcionalmente esté justificado por la aplicación de los limites legales al acceso a la información pública. El artículo 7 dedica nada más y nada menos que sus párrafos b), c), d), e) y g) a regular aspectos parciales de un contenido que debería ser único, el expediente normativo, sin que la regulación sea nítida, sistemática y comprensible. Por un lado, se habla de los informes y de la MAIN, por otro de los dictámenes preceptivos, más adelante de las alegaciones, etc. Es un laberinto de menciones que casan difícilmente entre sí y que generan bastante confusión.
El art. 9 trata de dar forma al complicado mapa de obligaciones de publicidad activa por razón de cada sujeto obligado. Es un verdadero galimatías y hay que reflexionar bien sobre otras alternativas posibles que aporten mayor claridad al texto que, al menos, acoge la propuesta del Subgrupo de trabajo de no cargar sobre los hombros de las pequeñas y medianas entidades locales de población inferior a 5.000 habitantes, mayores obligaciones de publicidad activa. La sensibilidad del anteproyecto con estas administraciones de escasos recursos es de agradecer, aunque se completa con una vaga referencia a la publicación de aquella otra información que los municipios “estimen de interés para los vecinos” sin especificar qué procedimiento debe llevarse para averiguar cuál es ese interés. El proyecto de ley de transparencia, acceso a la Información y su reutilización de Castilla y León, tramitado en 2021 pero que no llegó a ver la luz debido a la convocatoria anticipada de elecciones, sugería un modelo posible para llevar a cabo esta consulta.
Por otra parte, la disposición adicional sexta alberga una vaga obligación de que las administraciones apoyen a estas entidades locales para favorecer el cumplimiento de sus obligaciones de publicidad activa. O esta previsión concreta cuáles son los destinatarios de este mandato, que considero deben ser las administraciones llamadas “intermedias” (diputaciones, cabildos y consejos insulares) y las comunidades autónomas uniprovinciales, o acabará siendo una promesa más incumplida.
El derecho de acceso a la información pública
En lo que atañe a la regulación del derecho de acceso a la información pública uno de los debates clave que habrá que sostener es cuál es la verdadera naturaleza de este derecho, si es o no fundamental y si puede tener acomodo dentro del art. 20.1 d) (derecho a recibir información veraz) o del art 23 (derecho a participar en los asuntos públicos) de la Constitución o debe seguir siendo eterno candidato a ello manteniendo la tesis de la actual LTAIBG, que lo encorseta en el art. 105 b) (acceso a archivos y registros), esto es, un derecho de mera configuración legal, constitucional sí, pero no fundamental. Este ha sido uno de los puntos críticos que ha llevado a algunas organizaciones de la sociedad civil a negar su apoyo al V Plan nacional de Gobierno Abierto, aprobado este mismo mes, que seguramente dará lugar a intensos e importantes debates a lo largo de la tramitación.
Aun no habiéndose alcanzado el consenso suficiente en el Subgrupo de trabajo para calificar este derecho como fundamental, sí se acordó como “contraprestación” o premio de consolación proponer una vía reforzada de protección jurisdiccional de este derecho similar a la existente actualmente en la legislación reguladora del orden contencioso-administrativo para los derechos fundamentales, basada, como sabemos, en los principios de preferencia y sumariedad. Ningún rastro de esta propuesta existe tampoco en el texto que ahora conocemos y esto, tengo que confesarlo, es un verdadero jarro de agua helada.
Causa cierto estupor que el anteproyecto condicione el ejercicio de este derecho a las personas mayores de 14 años. Este es un debate nuevo que nunca, que yo recuerde, se ha mantenido. De hecho, solo dos leyes autonómicas de transparencia en nuestro país se han pronunciado sobre esta cuestión y lo hacen de forma diferente (una, 14 años, y otra, 16 años), para que, finalmente, ninguna de ellas esté haciendo esta comprobación en la actualidad. Si, tal como expresa el art. 17.2 a) del anteproyecto no va a ser obligatorio el uso de certificado o identificación electrónica para la presentación de la solicitud, ¿cómo se pretende llevar a cabo este control? Y, sobre todo, ¿qué sentido tiene hacerlo? ¿Tiene algún propósito cercenar la posibilidad de que un menor de edad pueda ejercer autónomamente este derecho, sin necesidad de asistencia de los titulares de la patria potestad? En mi opinión, este “viaje” no tiene sentido hacerlo.
Se echa significativamente en falta que el anteproyecto recoja una de las propuestas que obtuvo consenso unánime en el Subgrupo de trabajo y es el de abrir una vía de acceso a la información para la que no se requiera identificación. Obviamente, siempre con todas las cautelas que aseguren que los límites legales al derecho de acceso a la información permanecen indemnes. En los debates que se sostuvieron en aquella ocasión, el modelo que alberga la Ordenanza de Transparencia de la Ciudad de Madrid de 2016 se consideró una alternativa razonable y adecuada.
La necesidad de que los sujetos obligados presten asistencia a las personas que así lo requieran para formular sus solicitudes es un gran avance en esta materia que, no obstante, pierde su lógica si no se aterriza suficientemente, tal como se proponía en el Subgrupo de trabajo: hay que concretar cómo se prestará esta asistencia, cuáles son los canales que se podrán utilizar para resolver dudas (telefónico, correo electrónico, etc.) y la obligación de contestar en un plazo razonable a las consultas que se planteen. Actualmente, el porcentaje de inadmisiones de solicitudes de acceso en nuestro país se acerca al 25% de las presentadas y buena parte de este número se produce debido a la inexistencia de un asesoramiento adecuado previo a la presentación de las solicitudes. Gran parte de ellas no llegarían a plantearse o lo harían de una forma más adecuada con grandes posibilidades de éxito, si alguien, al otro lado, pudiera orientar sobre cuál es la vía o forma idónea para canalizar la petición de que se trate.
Por lo que se refiere a la formalización del acceso, se incorporan algunas previsiones procedentes de la normativa autonómica (formatos o modalidades) y se declara el acceso gratuito, suprimiendo la previsión de la LTAIBG actual que permite la aplicación de exacciones (tasas) por la expedición de copias o la transposición de formatos.
El régimen de impugnaciones y la mediación
En cuanto al régimen de impugnaciones, la regulación se mantiene en términos generales tal como ya lo hace la LTAIBG. Creo, sinceramente, que se pierde la oportunidad de que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG, en adelante) pueda pronunciarse también sobre las controversias que se planteen respecto al acceso a la información generada por los órganos constitucionales, el Banco de España o el Consejo Económico y Social en ejercicio de sus funciones administrativas. Creo que esto en nada afecta al ejercicio de las funciones constitucionales que a estos órganos corresponde y que, claramente, hay que preservar. O a lo sumo exigir a estos órganos que articulen una vía administrativa revisora de sus propias decisiones en este ámbito, tal como ha hecho el Consejo General del Poder Judicial o el Congreso de los Diputados, siempre previa al recurso contencioso-administrativo.
Considero positiva la intervención preceptiva de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) cuando la reclamación afecte a la protección de datos personales, a modo de como se contempla en la normativa catalana de transparencia, a fin de que la decisión última a tomar por el CTBG pueda aunar y tomar en consideración el punto de vista del máximo órgano supervisor en esta materia a la hora de resolver.
También merece un comentario positivo la introducción de la mediación como un procedimiento alternativo a la resolución de los conflictos en esta materia, procedimiento que trata de fomentar el diálogo y la comunicación entre Administración y ciudadano, que ya contempla la legislación catalana y que gestiona con éxito actualmente la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública (GAIP) en aquel territorio. La legislación valenciana también la recoge, aunque aún no se ha desplegado en la práctica, y también lo hace el actual proyecto de ley de Transparencia de Euskadi que se tramita en su parlamento.
Respecto de este procedimiento, sin embargo, se exige que todas las partes implicadas en el conflicto estén de acuerdo en participar en la mediación para que se pueda llevar a cabo. En las experiencias previas ya existentes en nuestro país y mencionadas más arriba, si el reclamante pide que se lleve a cabo la mediación, la Administración está obligada a sentarse y a participar en ella. Esto está pensado así porque lo previsible es que, pudiendo decidir la Administración no participar en la mediación, acabe finalmente por no hacerlo, prefiriendo antes mejor los métodos tradicionales de resolución de conflictos en vía administrativa, que como todos sabemos son de naturaleza adversarial y unilateral. Si la regulación se mantiene tal cual está en el anteproyecto, es muy probable que no lleguemos a ver nunca un procedimiento de esta naturaleza.
Por otra parte, y teniendo en cuenta que la institución mediadora será el CTBG, órgano de control con un conocimiento más que cualificado en materia de acceso a la información pública, parece más razonable que el procedimiento sea el de conciliación y no el de mediación, dado que, en nuestra tradición normativa, quien media no puede efectuar propuestas de acuerdo ni orientar a las partes. En este caso, el Consejo es quien mejor puede guiar a las partes y sugerir soluciones al conflicto, incluso identificando dónde puede haber límites legales que impidan pactar o transaccionar.
Por otra parte, en este extremo hay una incongruencia técnica en el propio texto: en el apartado 1 del art. 25 se dice que se podrá solicitar la mediación al interponer la reclamación, pero en el apartado 2 se dice que no alcanzado acuerdo de mediación, se podrá interponer reclamación ante el CTBG. Más bien debería preverse que continuará la tramitación de la reclamación, sin dar lugar a la apertura de un nuevo plazo para la interposición de una reclamación que ya está presentada.
Quedaría por resolver si este procedimiento será en cualquier caso aplicable siempre que el CTBG sea el competente para resolver la reclamación en materia de acceso a la información pública, ya se trate de una reclamación frente a un acto de la Administración General del Estado o de cualquier otra administración en la que sea competente el Consejo (recordemos que el CTBG resuelve actualmente las reclamaciones interpuestas contra los sujetos obligados que radican en el territorio del Principado de Asturias, Cantabria, La Rioja, Islas Baleares y Extremadura).
También surge la duda, tratándose de normativa básica, si este procedimiento pasa a ser de aplicación en todas las Comunidades Autónomas, o si la mención expresa al CTBG limita su aplicación únicamente al ámbito de las reclamaciones en las que interviene este órgano garante.
Órganos garantes y régimen sancionador
La introducción de nuevos miembros en la composición de la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno del CTBG, aunque podría ser más ambiciosa, merece un comentario positivo, así como la exigencia de que el titular del Consejo posea experiencia profesional acreditada en el ámbito funcional del Consejo. Quizá podría pensarse también para su nombramiento en un procedimiento competitivo y concurrente a modo del que ya existe para la cobertura de los titulares de otros órganos de supervisión, como es el caso de la AEPD.
Dado que se reconoce al CTBG la posibilidad de imponer multas coercitivas, la ley podría prever que esas cantidades, en vez de ingresarse en el Tesoro, contribuyan a la financiación de este órgano, como también sucede con otras autoridades (AEPD o la Autoridad Independiente de Protección del Informante).
En cambio, considero que es un craso error seguir atribuyendo la competencia sancionadora a órganos de la propia administración infractora. Así se recoge actualmente en algunas normativas autonómicas y aún estamos por ver el primer procedimiento sancionador. Ya sabemos que esta experiencia ha fracasado estrepitosamente en aquellas administraciones que así lo han regulado. ¿Por qué replicar este error? O se atribuye la competencia al órgano independiente y garante de la transparencia o, bien, se le atribuye alguna intervención en el propio procedimiento sancionador que prevenga de cualquier posible arbitrariedad.
En el Subgrupo de trabajo se sugirió la posibilidad de que este órgano tuviera la capacidad de proponer de forma vinculante la apertura del procedimiento sancionador una vez agotados los requerimientos previos para que el presunto infractor acomode su conducta a la ley, o que informe con carácter preceptivo la propuesta de resolución a imponer. Ambos dos recursos paliarían de alguna forma, la atribución de esta competencia sancionadora a los propios sujetos obligados presuntamente infractores.
Por otra parte, no existe en el cuadro de infracciones ninguna que tipifique incumplimientos de los sujetos obligados al suministro de información (contratistas, prestadores de servicios públicos, entidades que colaboran en el ejercicio de potestades públicas, etc.). Ni siquiera aparecen mencionados cuando se identifica a los posibles sujetos infractores. Creo que esto también debería subsanarse a lo largo de la tramitación parlamentaria.
Concluyo aquí este escueto y atropellado primer análisis del anteproyecto de ley publicado en el día de ayer. Como decía al inicio, el tiempo permitirá elaborar reflexiones mucho más atinadas y reposadas.