Ir a LA LEY

PRIMERO.- En el presente proceso la parte apelante BIODIESEL ALICANTE S.L. interpone recurso contra " Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante (nº 278/2008) de 24.07.2008 , desestimando recurso contra:

1. Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Alicante de 9.02.2007, por el que se deniega la solicitud formulada por la Mercantil Biodiesel Alicante, referente a la obtención presunta, por silencio administrativo positivo, de la licencia de obra y actividad de planta industrial de biodiesel, en el muelle 19 del Puerto de Alicante.

2. Decreto de 22.03.2007 por el que se procede a la denegación de la licencia de obra mayor y apertura de Biodiesel Alicante S.L., para construir una planta industrial de producción de biodiesel con aceites vegetales, en el muelle nº 19 del Puerto de Alicante.

SEGUNDO.- Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho:

1. La sociedad mercantil BIODIESEL ALICANTE S.L. solicitó, con fecha 25.07.2006, licencia de obra mayor (con apertura) "proyecto de construcción de una planta industrial de producción de biodiesel en el Puerto de Alicante". Dicha solicitud fue objeto de publicación en el BOP de Alicante de 9.08.2006. El proyecto contaba con la autorización ambiental integrada, la cual había sido otorgada a Biodiesel mediante resolución de la Dirección General de Calidad Ambiental de la Consellería de Territorio y Vivienda de 21.07.2006, publicada en el DOGV de 7.09.2006.

2. Con fecha 1.09.2006, el Jefe del Departamento Técnico de Calidad Ambiental de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Alicante informó favorablemente la solicitud de licencia de obras con apertura formulada por BIODIESEL.

3. Con fecha 8.09.2006, la Arquitecta Municipal del Ayuntamiento de Alicante, emite informe en el que detalla diversas deficiencias que debían subsanarse; de la misma forma, el Servicio de Prevención, Extinción de incendios y Salvamento del Ayuntamiento de Alicante, emite informe el 13.09.2006 poniendo de relieve algunas deficiencias que debían subsanarse. BIODIESEL procedió a la subsanación de las deficiencias puestas de relieve mediante escritos presentados en el Ayuntamiento 21.09.2006, 27.09.2006 y 2.10.2006.

Esta subsanación fue considerada insuficiente por los técnicos municipales en materia urbanística, la Arquitecta Municipal emitió informe el 24.10.2006 donde solicitaba documentación complementaria. Para atender el requerimiento presentó la parte apelante escritos con documentación el 26.10.2006 y el 8.11.2006. Efectuada la subsanación, con fecha 9.11.2006, se emitió informe por el Departamento de Disciplina Urbanística en el que se indicaba "... El Proyecto se ajusta a la normativa prevista para la zona por la Revisión del PGOU (27.03.1987), su Texto Refundido y Modificaciones Puntuales..." y con fecha 13.11.2006, se emitió informe favorable por el Servicio de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamento.

4. El Ayuntamiento de Alicante, a través de la Concejalía Delegada de Urbanismo, remite oficio al Conseller de Territorio y Vivienda de la Generalidad en el que solicita copia de la documentación presentada por Biodiesel para poder cotejarla con el expediente municipal. En esas mismas fechas, existen dos informes de 19 y 20 de Diciembre de 2006, evacuados por el Departamento de Disciplina Urbanística y Calidad Ambiental:

El informe urbanístico hace una interpretación diferente a la realizada en informes anteriores.

El departamento de calidad ambiental, pone de relieve diversas irregularidades y pide información a la Generalidad.

El Ayuntamiento a la vista de los nuevos informes "suspende el procedimiento" con fecha 21.12.2006.

5. El Ayuntamiento de Alicante, a la vista de los informes, solicita el 21.12.2006 información a la Generalidad sobre los extremos que solicitan los técnicos, siendo de destacar la contestación en dos informes de 14.02.2007 y 15.02.2007:

a. Respecto a la copia de la documentación, la Generalidad remite copia al Ayuntamiento.

b. Respecto de la necesidad de autorización a que se refiere el art. 42 de la Ley 34/1998, de Hidrocarburos . La Generalidad responde que la interpretación del art. 11.2 de la Ley 16/2002, de 1 de Julio, de Prevención y Control Integrado de la Contaminación establece que dicha autorización precede en su caso a las demás autorizaciones sustantivas o licencias que sean obligatorias, entre otras: "...autorizaciones sustantivas de las industrias señaladas en el párrafo b) del artículo 3...".

c. Respecto a la pregunta si la autorización ambiental integrada incluye el pronunciamiento relativo a la actividad de distribución, la Generalidad responde de forma afirmativa.

d. Respecto si se ha tomado en consideración el régimen de distancias del Decreto 2414/1961, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. La respuesta de la Generalidad es que la autorización ambiental integrada sustituye al Reglamento de actividades. Que se ha tomado en consideración el Real Decreto 1254/1999 de accidente graves y, a través de la documentación en esta materia, se analizaron el Plan de Emergencia Interior, Informe de Seguridad y Análisis cuantitativo de riesgos. Al tratarse de una factoría que se pretende instalar en el Puerto de Alicante obtuvo informes favorables de la Autoridad Portuaria de Alicante y del propio Ayuntamiento de Alicante, así como Declaración de Impacto Ambiental.

6. Con fecha 17.01.2007 la Empresa Biodiesel S.A. solicita la emisión de certificación de haber obtenido licencia por silencio administrativo positivo, dicha solicitud es denegada por Decreto de 9.02.2007.

7. Con fecha 22.03.2007 el Ayuntamiento de Alicante dicta resolución denegando de forma expresa la licencia de obra mayor y apertura de la planta.

TERCERO.- Para realizar un análisis de los motivos del recurso de apelación, a la vista de la sentencia, conviene poner de relieve las competencias que tiene el Ayuntamiento de Alicante a la hora de denegar una licencia de obras y funcionamiento que cuenta con "autorización ambiental integrada" por parte de la Generalidad Valenciana. El art. 29.1 de la Ley Estatal 16/2002 dejó claro que las licencias de actividad para las industrias sometidas a "autorización ambiental integrada" quedaban absorbidas en la misma:

"... El procedimiento para el otorgamiento de la autorización ambiental integrada sustituirá al procedimiento para el otorgamiento de la licencia municipal de actividades clasificadas regulado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, salvo en lo referente a la resolución definitiva de la autoridad municipal . A estos efectos, la autorización ambiental integrada será, en su caso, vinculante para la autoridad municipal cuando implique la denegación de licencias o la imposición de medidas correctoras, así como en lo referente a todos los aspectos medioambientales recogidos en el artículo 22 ...".

El precepto tenía su origen en el mandato del art. 7 de la Directiva 96/61/CE, del Consejo, de 24.09.1996 , relativa a la prevención y control integrado de la contaminación, que establecía:

"...Al objeto de garantizar un enfoque integrado efectivo entre todas las

autoridades competentes con respecto al procedimiento, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para coordinar plenamente el procedimiento y las condiciones de autorización cuando en dicho procedimiento intervengan varias autoridades competentes...".

La Directiva complementó el precepto citado con el art. 8 que reguló la resolución final con la siguiente dicción: "...la autoridad competente concederá un permiso escrito...". La Ley 16/2002 hizo lo propio en su regulación. Primero, en el art. 12.a) exigía a la solicitud que acompañaba el proyecto la documentación requerida para la obtención de la correspondiente licencia municipal de actividades clasificadas regulada en el Decreto 2414/1961 . Segundo, estableciendo un sistema de informes "preceptivos y vinculantes" para salvaguardar las competencias de las diferentes administraciones y organismos públicos; así, la coordinación con el municipio se llevaba a cabo a través del informe urbanístico previsto en el art. 12.1.b) que acompañaba a la solicitud y que debía ser obtenido por el procedimiento del art. 15, en el resto de los aspectos de competencia municipal, por el informe previsto en el art. 18. Hasta tal punto, que el art. 24 cuando regulaba la impugnación de los informes estableció dos vías: una, a través de la impugnación de la "autorización ambiental integrada", dos, como impedían la concesión de la autorización ambiental integrada, vía art. 107.1 de la Ley 30/1992 , se permitía su impugnación sin esperar la conclusión del procedimiento. Con estas premisas el resultado era evidente y se recogía en el art. 29.1 de la Ley 16/2002 ya transcrito.

La aparente claridad de la Ley 16/2002, cuyos puntos esenciales en relación con las competencias de los municipios acabamos de exponer, se vio enturbiada por varios preceptos. En primer lugar, la dicción del art. 11.2 que estableció que el otorgamiento de la autorización ambiental integrada, así como la modificación a que se refiere el artículo 26 precederá en su caso a las demás autorizaciones sustantivas o licencias que sean obligatorias, entre otras: "... Licencia municipal de actividades clasificadas regulada en el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, o en la normativa autonómica que resulte de aplicación...". Por otro lado, el propio art. 29.1 en su parte final "... salvo en lo referente a la resolución definitiva de la autoridad municipal . A estos efectos, la autorización ambiental integrada será, en su caso, vinculante para la autoridad municipal cuando implique la denegación de licencias o la imposición de medidas correctoras, así como en lo referente a todos los aspectos medioambientales recogidos en el artículo 22 ...". Estos preceptos parecen devolvernos al origen, es decir, cuales son las competencias del municipio una vez obtenida la "autorización ambiental integrada"; una interpretación laxa supondría que el Ayuntamiento puede revisar la autorización ambiental integrada salvo que es vinculante para la autoridad municipal cuando implique la denegación de licencias o la imposición de medidas correctoras, sin embargo, tal interpretación sería contraria a los arts. 7 y 8 de la Directiva 96/61/CE que exigen un procedimiento y una resolución únicos. Tampoco podemos atribuirle competencias que corresponden a otras administraciones u organismos públicos; y, por lo que respecta a las competencias propias, hemos visto que para que la autorización ambiental integrada pueda concederse es preciso informe "preceptivo y vinculante" del propio Ayuntamiento de los aspectos urbanísticos y del resto de los aspectos que sean de su competencia. Por tanto, sólo le queda el aspecto puramente formal de otorgar la licencia de actividad. Incluso este último aspecto es muy problemático, la impugnación de la "autorización ambiental integrada" es competencia de las Salas de lo Contencioso-Administrativo, en cambio, las licencias de funcionamiento o apertura son competencia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, prueba de ello la tenemos en que estamos fallando este litigio en segunda instancia.

En la Comunidad Valenciana, en un primer momento, se reguló esta materia por el Decreto 40/2004, de 5 de marzo, del Consell de la Generalitat, por el que se desarrolla el régimen de prevención y control integrados de la contaminación en la Comunidad Valenciana; no obstante, ante las disfunciones que se han puesto de relieve, la Ley Valenciana 2/2006, de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental, en cuanto a las actividades sujetas a la Directiva 96/61/CE, corrigieron el sistema en los aspectos que hemos analizado. En cuanto al procedimiento único, lo podemos observar tanto en el art. 2.b) como en el art. 7.1 donde sustituye al procedimiento de actividades del art. 11 y 12 de la Ley 16/2002 , la resolución única podemos verla en el art. 21.d) que la otorga la Generalidad Valenciana. Finalmente, la puesta en funcionamiento (licencia de funcionamiento) la otorga la Administración que ha otorgado la autorización ambiental integrada (arts. 59 y siguientes), a quien corresponde igualmente la inspección y control (arts. 66 y siguientes).

En el ámbito estatal, la Ley 16/2002 ha intentado corregir las deficiencias señaladas; así, el art. 30.1 de. Real Decreto Ley 8/2011 , establece que la "...autorización ambiental integrada" precederá a los demás medios de intervención administrativa en la actividad de los ciudadanos", no obstante, no hace referencia al Reglamento de 1961 (obviamente, ya que está derogado a nivel estatal) sino que se remite a las posibles autorizaciones o licencias de la autoridad competente, en definitiva, se remite a la legislación de la Comunidades Autónomas ya examinada en este punto; finalmente el art. 30.3 de. Real Decreto Ley 8/2011 ha dado nueva redacción al art. 29.1 siguiendo la misma pauta, con todo, el sistema de la Ley Estatal sigue siendo confuso y puede llegar a crear numerosos problemas.

CUARTO.- Tras el análisis de las competencias municipales y la legislación aplicable, queda por determinar si la denegación de la licencia de obras y actividad llevada a cabo por el Ayuntamiento de Alicante objeto del presente proceso es ajustada a derecho. En el momento de la solicitud de la licencia de actividad por parte de la empresa al Ayuntamiento, además de la Ley estatal 16/2002 que hemos examinado, estuvo vigente el Decreto 40/2004, de 5 de marzo, del Consell de la Generalitat, ya que la Ley 2/2006 (DOGV 11.05.2006) no entró en vigor hasta transcurridos tres meses desde su publicación conforme a la disposición final sexta de la misma Ley, la "AAI " había sido tramitada con arreglo a la ley estatal. La disposición adicional cuarta de esta norma estableció:

"... De acuerdo con lo establecido en elart. 29 de la Ley 16/2002, de 1 de julio, el procedimiento para el otorgamiento de la autorización ambiental integrada sustituirá al procedimiento para el otorgamiento de la licencia municipal de actividad clasificada regulado por la Ley 3/1989, de 2 de mayo, de la Generalitat, de Actividades Calificadas, salvo en lo referente a la resolución definitiva de la autoridad municipal . La autorización ambiental integrada será vinculante para la autoridad municipal cuando implique la denegación de licencias o la imposición de medidas correctoras...".

El Ayuntamiento de Alicante mantenía la competencia para otorgar la licencia de activad en los términos que hemos examinado en los puntos anteriores de la presente sentencia, en función de que la "autorización ambiental integrada" se había obtenido sin estar vigente la Ley Valenciana 2/2006, de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental. La empresa apelante, solicitó al Ayuntamiento licencia de actividad y obras se tramitó con arreglo a la ley valenciana 3/1989, que contenía dos fases:

a. Otorgamiento de la licencia de actividad. Lo que se examina en esta fase es si el proyecto se ajusta a la legalidad vigente, tras la tramitación del procedimiento, el art. 6.1 de la Ley establecía que si era ajustado a derecho se otorgaba la licencia de actividad.

b. Licencia de funcionamiento o apertura. En la fase anterior la Administración actúa sobre un proyecto teórico, en esta fase lo que debe verificar es que el proyecto teórico que dio lugar a la concesión de la licencia se ajusta a la realidad de la instalación que se pretende poner en funcionamiento. El art. 6.2 de la Ley 3/1989 centraba lo que debía ser objeto de la licencia de funcionamiento por parte de la Administración:

"... Para obtenerla, el interesado deberá solicitar del respectivo Ayuntamiento que efectúe la oportuna visita de comprobación. Dicha solicitud irá acompañada de una certificación del técnico director de las instalaciones, en la que se especifique la conformidad de las mismas a la licencia que las ampara, así como la eficacia de las medidas correctoras...".

QUINTO.- Una segunda cuestión a tomar en consideración es el alegato por parte de las Comunidades de Vecinos que comparecieron en el presente proceso, centran el debate en la infracción de art. 2.2 de la Ley Valenciana 3/1989, de 2 de Mayo , de Actividades Calificadas, por no haber sido notificados personalmente. Dicho precepto exigía la notificación:

" ....a los vecinos inmediatos al lugar donde haya de emplazarse la actividad se les notificará personalmente..." .

Sin embargo, toda la argumentación es rechazable por tres motivos:

a. Esta cuestión fue objeto de un recurso específico ante esta Sala y Sección Primera que terminó por sentencia "desestimatoria" nº 67/2011 de fecha 27.01.2011 .

b. No se trata de vecinos inmediatos a que hace referencia el art. 2.2 de la Ley 3/1989 estar situados a 1500 metros de la instalación, como pone de relieve la sentencia citada.

c. La información se llevó a cabo en la "autorización ambiental integrada" en la forma prevista en el art. 16 de la Ley 16/2002, de 1 de Julio , de prevención y control integrado de la contaminación.

SEXTO.- Analiza la sentencia en los fundamentos de derecho segundo y tercero el tema de la adquisición de la licencia de obras y actividad por silencio administrativo positivo. El Juzgado niega la adquisición de la licencia de actividad y obras por silencio administrativo en base al art. 33.4 del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas , o en la normativa autonómica que resulte de aplicación, es decir, por no haber seguido la vía del doble silencio . La Sala discrepa de la fundamentación de la sentencia apelada para denegar el silencio administrativo positivo, aunque entiende que el demandante no la ha obtenido.

Hemos tomado como punto de partida el hecho de encontrarnos ante una licencia para una actividad que necesita "autorización ambiental integrada", por tanto, es de aplicación el art. 8 de la Directiva 96/61/CE, del Consejo, de 24.09.1996 relativa a la prevención y control integrado de la contaminación que exige "permiso escrito". En el mismo sentido, el art. 21.2 de la Ley Estatal 16/2002, de 1 de Julio , de Prevención y Control Integrados de la Contaminación y 38.1 de la Ley Valenciana 2/2006, de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental. Se puede argumentar que no nos hallamos ante la "autorización ambiental integrada" ya obtenida por la parte actora, ahora bien, si no se puede obtener la "AAI" por silencio administrativo, tampoco los permisos y licencias relacionados con la misma.

Respecto a la licencia de obras podríamos afirmar que al tratarse de una edificación ligada a una actividad, de no obtener la primera licencia haría inútil el esfuerzo dialéctico sobre la segunda (art. 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales). A pesar de ello podemos afirmar, que la doctrina básica de esta Sala y Sección Primera ha sido la marcada la sentencia de esta Sala y Sección Tercera de 24.05.2005 (AP-734/2004) y 24.11.2006 de la Sección Primera, donde se estableció que el silencio administrativo operaba por el mero transcurso del tiempo, incluso contra legem. Ahora bien, este Tribunal no ignora que el criterio establecido en las sentencias que se acaban de citar no es compartido por Tribunal Supremo que, en interés de Ley (Sala tercera Sección Quinta), por sentencia de 28.01.2009 afirma claramente que la doctrina contraria a derecho es la de la Sala de Valencia de 24.11.2006, el fallo es el siguiente:

"...debemos declarar y declaramos, sin afectar a la situación jurídica particular derivada de dicha sentencia, como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado porReal Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b ), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en elartículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas....".

El fundamento de derecho se basa, como dice el fallo, en el carácter básico (según el Alto Tribunal) de ambos preceptos (242.6 del TR 1992 y 8.1.b) del TR de 2008) y en el principio de especialidad de la norma (fundamento de derecho quinto).

Esta dicotomía ha llevado a esta Sala y Sección Primera en sentencia 154/2010 de 15.02.2010 , dada la obligatoriedad de los Tribunales Superiores de seguirla al tratarse de un recurso en interés de ley, a establecer en el fundamento de derecho tercero in fine:

1.- El punto de partida una vez transcurridos los plazos del art. 43 de la Ley 30/1992 es entender que la licencia ha sido adquirida por silencio administrativo positivo.

2.- De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo que se acaba de exponer será la Administración la que tenga la carga de la prueba de acreditar que la licencia contiene infracción del ordenamiento jurídico que impide la obtención de la licencia por silencio administrativo.

En el presente caso, la Sala se ve obligada a estudiar el fondo del proceso, tanto desde el punto de vista urbanístico como de la actividad, para determinar si la solicitud es ajustada a derecho al haberlo negado el Ayuntamiento de Alicante y no admitir el Tribunal Supremo licencias contra legem.

SÉPTIMO.- Comenzando por el aspecto urbanístico, el punto de partida lo debemos poner en el principio general de derecho de que "nadie puede ir válidamente contra sus propios actos", es decir, la Administración Municipal en la licencia de obras no puede ir contra el informe favorable que diera en su momento para la obtención de la "autorización ambiental integrada", así lo recoge el art. 5 del Real Decreto 509/2007, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y ejecución de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación: "... El informe urbanístico regulado en elart. 15 de la Ley 16/2002, de 1 de julio, es independiente de la licencia de obras o de cualquier otra licencia o autorización exigible. No obstante las cuestiones sobre las que se pronuncie dicho informe vincularán al ente local en el otorgamiento de las licencias o autorizaciones que sean exigibles..." , criterio que igualmente podemos ver en la sentencia de la Sección Segunda del T.S de Justicia de Galicia nº 879/2009 de 17.09.2009 .

En nuestro caso, el Ayuntamiento de Alicante, dentro del procedimiento de "autorización ambiental integrada" había emitido informe favorable el 15.11.2005, previamente entendió necesaria la aprobación de la "tercera modificación puntual del Puerto" para que los terrenos elegidos para la instalación de la planta contaran con los requisitos urbanísticos necesarios para la implantación de la actividad solicitada, aprobación que se produjo el 22.02.2006 por resolución del Conseller de Territorio y Vivienda que aprobó definitivamente la Modificación Puntual nº 3 del Plan Especial del Puerto de Alicante, dicha modificación contó con el informe favorable de la Autoridad Portuaria.

Una vez solicitada la licencia de obra mayor el 8.09.2006, la Arquitecta Municipal, emite informe en el que detalla diversas deficiencias que debían subsanarse; de la misma forma, el Servicio de Prevención, extinción de incendios y salvamento del Ayuntamiento de Alicante, emite informe el 13.09.2006 poniendo de relieve algunas deficiencias que debían subsanarse. BIODIESEL procedió a la subsanación de las deficiencias puestas de relieve mediante escritos presentados en el Ayuntamiento 21.09.2006, 27.09.2006 y 2.10.2006. Esta subsanación fue considerada insuficiente por los técnicos municipales en materia urbanística, la Arquitecta Municipal emitió informe el 24.10.2006 donde solicitaba documentación complementaria. Para atender el requerimiento presentó la parte apelante escritos con documentación el 26.10.2006 y el 8.11.2006. Efectuada la subsanación, con fecha 9.11.2006, se emitió informe por el Departamento de Disciplina Urbanística en el que se indicaba "... El Proyecto se ajusta a la normativa prevista para la zona por la Revisión del PGOU (27.03.1987), su Texto Refundido y Modificaciones Puntuales..." y con fecha 13.11.2006, se emitió informe favorable por el Servicio de Prevención, extinción de Incendios y Salvamento.

La denegación expresa por parte del Ayuntamiento no es coherente; afirma que, según el proyecto, el edificio transesterificación tiene una altura de quince metros en la zona basamental y 20 en la zona central no permitido por el Plan Especial del Puerto que establece una altura máxima de los edificios de 12 metros, con la excepción de instalaciones técnicas y de almacenaje que se requiriesen para el ejercicio de la actividad que podrán superar los parámetros indicados, si fuese necesario. Concluye la resolución que la elevación de la altura caprichosa e injustificadamente, como se pretendía por la parte actora, no es admisible por contraria a los parámetros edificatorios del Plan Especial de Puerto de Alicante.

La argumentación del Ayuntamiento, desde el punto de vista urbanístico no la puede ratificar el Tribunal. El punto de partida, como afirma la Generalidad en el oficio de respuesta al propio Ayuntamiento, es la existencia de un proyecto que está siendo sometido a "autorización ambiental integrada" donde el Ayuntamiento a la vista del mismo había dado un informe favorable; para ser admisible el argumento del Ayuntamiento de Alicante debería partir de la afirmación de que el proyecto presentado a "autorización ambiental integrada" y el presentado al Ayuntamiento para la licencia de obras son diferentes, de lo contrario, no puede denegar la licencia, máxime, cuando se hizo una modificación puntual del instrumento de planeamiento para encajar el proyecto. Además, cuenta con informe favorable de los propios servicios municipales en la licencia de obras que hemos examinado. Por último, existe dictamen pericial en los propios autos, pone de relieve:

"... La normativa de aplicación para el proyecto que nos ocupa es la Modificación Puntual 3 del Plan Especial del Puerto de Alicante. En el punto 1 "ordenanzas, usos propuestos y condiciones para la explotación" y en concreto en el apartado 1.1.1 "ordenanzas propuestas", se establece que la altura máxima sobre rasante será de 12 metros. Asimismo en observaciones se establece que "se exceptúan de los límites del altura y número de plantas las instalaciones técnicas y de almacenaje que se requiriesen para el ejercicio de la actividad que podrán superar los parámetros indicados en lo que fuese necesario ".

Tras esta exposición analiza los dos informes de la Arquitecta Municipal, el de 9.11.2006 afirmando que el proyecto se ajustaba a la normativa y el posterior donde matiza:

"...en la documentación gráfica que define la edificación destinada a transesterización, se describe la misma como Edificio en Procesos. Si este uso implicase una actividad, no sería de aplicación la excepción indicada en el apartado del observaciones del Plan Especial del Puerto de Alicante, superándose la altura máxima establecida de 12 metros, en 3 metros para la parte basamental y en 8 metros la parte central".

A continuación el perito analiza lo que es una instalación técnica desde el punto de vista gramatical y concluye que el hecho de que la altura acogida a la excepción se desarrolle una actividad es lo que la ordenanza contempla, precisamente esa actividad que requiere mayor altura para sus instalaciones técnicas.

Concluye que el proyecto se ajusta a la normativa vigente, postura que mantuvo el Ayuntamiento en la "autorización ambiental integrada" y en el dictamen de 9.11.2006.

La conclusión del Tribunal es que el proyecto se ajusta a la normativa urbanística, la denegación de la licencia de obras es contraria a derecho.

OCTAVO.- En cuanto a la licencia de actividad, a tenor de lo expuesto respecto de la normativa sobre la autorización ambiental integrada, nos encontramos en los mismos parámetros que hemos examinado para la licencia de obras. El motivo específico de la denegación de la licencia es la "ausencia de autorización para la distribución del biodiesel por tráfico rodado".

El Ayuntamiento de Alicante afirma tomar como parámetro el informe de la Gerencia de Urbanismo de la Consellería de Infraestructuras y Transporte del siguiente contenido:

"...Así pues, respecto al asunto planteado, procede informar que, la distribución y venta de biodiesel y sus mezclas debe someterse a lo establecido en el Título III de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos y, en efecto, la actividad de venta de estos productos para su posterior distribución al por menor, precisa de la autorización a que hace referencia el art. 42 de la citada Ley del Sector de Hidrocarburos .

Ahora bien, dicha autorización corresponde a la Administración General del Estado, de acuerdo con lo establecido en elart. 3.2.e) de la mencionada Ley 34/1998, que declara que corresponde a la citada administración general del estado, "...autorizar la actividad de los operadores al por mayor de productos petrolíferos y de gases licuados del petróleo", con lo que esta Administración Autonómica carece de competencias para actuar sobre el asunto en cuestión planteado, todo ello sin perjuicio de cuantos procedimientos sean precisos par la construcción de instalaciones que forman parte de la actividad de que se trate".

La tesis del Ayuntamiento la refleja la sentencia de instancia en el fundamento de derecho cuarto. Toma como base el art. 2 de la Ley Valenciana 3/1989 (hoy derogada), de actividades calificadas y 23.1 del Decreto 40/2004, de 5 de marzo, del Consell de la Generalitat , por el que se desarrolla el régimen de prevención y control integrados de la contaminación en la Comunidad Valenciana, y entiende que, con carácter previo a la licencia de actividad, se debería haber presentado la preceptiva autorización sustantiva del sector de hidrocarburos. La exigencia legal de contar con dicha autorización sustantiva, a criterio del Ayuntamiento, es confirmada mediante el informe emitido por la Dirección General de la Energía de la Consellería de Infraestructuras que se ha transcrito.

El Tribunal no admite esta interpretación. En primer lugar, debemos tomar como parámetro el propio art. 2 de la Ley 3/1989 o art. 23.1 del Decreto autonómica 40/2004, éste último nos dice:

"...El otorgamiento de la autorización ambiental integrada no exime a los titulares de solicitar cuantas otras autorizaciones, licencias o informes, sean exigibles para la puesta en marcha y funcionamiento de actividades industriales, de acuerdo con la normativa vigente...".

Este precepto debe incardinarse dentro de la dinámica de la normativa que hemos analizado en la presente sentencia; el art. 23.1 del propio decreto que nos dice:

"... La Conselleria competente en materia de medio ambiente notificará la resolución a los interesados; al Ayuntamiento donde se ubique la instalación, a los efectos de emitir la correspondiente licencia municipal de actividad de acuerdo con la Ley 3/1989, 2 de mayo, de la Generalitat, de Actividades Calificadas; a los distintos órganos que hubiesen emitido informes vinculantes, y, en su caso, al órgano competente para otorgar las autorizaciones sustantivas señaladas en el art. 11.2.a) de la Ley 16/2002, de 1 de julio....".

En definitiva, la Administración Municipal con la "autorización ambiental integrada" otorgada por la Generalidad Valenciana "debe necesariamente emitir la correspondiente licencia de actividad"; el art. 11.2.a) de la Ley 16/2002 afirma que la "AAI" precederá a las autorizaciones sustantivas del art. 3.b), entre las que se encuentran, las de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos; ahora bien, la actividad de comercialización de productos petrolíferos para su posterior distribución al por menor es una actividad posterior y desconectada de la licencia de actividad, incluso es muy dudoso que se pueda considerar un producto petrolífero, precisamente trata de sustituirlo.

El art. 42 de la Ley 34/1998 nos dice: "... 1. Serán operadores al por mayor aquellos sujetos que comercialicen productos petrolíferos para su posterior distribución al por menor.....2. Podrán actuar como operadores al por mayor exclusivamente aquellas sociedades mercantiles que cumplan las condiciones para la realización de la actividad que se establezcan reglamentariamente, entre las que se incluirá la suficiente capacidad técnica del solicitante...." , pone de relieve que una cosa es la instalación de una industria de biodiesel para la producción y almacenaje y otra comercialización al por mayor para su distribución al por menor. El propio art. 23.1 del Decreto 40/2004 en el párrafo primero establece que la Generalidad Valenciana comunica el otorgamiento de la "autorización ambiental integrada" al Ayuntamiento donde se ubique la instalación, a los efectos de emitir la correspondiente licencia municipal de actividad de acuerdo con la Ley 3/1989, 2 de mayo, sin perjuicio de establecer en el párrafo tercero al exigencia de solicitud de autorizaciones sustantivas procedentes para "...la puesta en marcha y funcionamiento de actividades industriales...". La actividad de comercialización no es necesaria para la puesta en marcha y funcionamiento de una industria, lógicamente cuando existe una producción por parte de una empresa es para comercializarla, bien per se o por medio de otra empresa que cuente con la autorización a que se refiere el art. 42 de la Ley 34/1998 . Esa es la razón de que en la presente sentencia se haya hecho hincapié sobre el hecho que la "AAI" sustituía a la licencia de actividad al integrarla dentro de su procedimiento y hemos concluido que el Ayuntamiento no puede examinar cuestiones distintas a las previstas en la normativa de la "autorización ambiental integrada"; de lo contrario, ya no existiría un solo procedimiento sino dos, tres o cuatro y se desnaturalizaría la finalidad de la 96/61/CE, del Consejo, de 24.09.1996. No se trata de una patente de corso como afirma el Ayuntamiento de Alicante en la contestación a la demanda sino de un procedimiento de integración.

A la misma conclusión, aunque por distinta vía, llegaba la Dirección General de Calidad Ambiental en la contestación que da al Ayuntamiento el 14.02.2007 (folios 159 a 162):

"...Teniendo en cuenta el espíritu de la norma y las indicaciones realizadas, la resolución de la Autorización Ambiental Integrada concedida a planta de fabricación de biodiesel, promovida por BIODIESEL ALICANTE S.L. engloba todas las actividades incluidas en el proyecto técnico, tanto la síntesis de biodiesel como la actividad de distribución".

Está afirmando que la empresa puede ponerse en marcha en el momento las instalaciones se ajusten al proyecto para el que se ha concedido la AAI, sin perjuicio de que la empresa para la comercialización al por mayor y posterior distribución al por menor deba obtener el permiso del Ministerio de Industria. La Sala entiende que la parte actora tenía derecho a la concesión de la licencia de actividad y de obras que había solicitado, la denegación por parte del Ayuntamiento es contraria a derecho.

NOVENO.- Como consecuencia de los fundamentos de derecho anteriores, es decir, la denegación injustificada de la licencia de obras y actividad, la parte recurrente-apelante solicitó indemnización de daños y perjuicios derivados de la denegación; tanto por gastos efectuados como por beneficios dejados de producir. Cuando un ciudadano entiende que una resolución municipal expresa, tácita o por vía de hecho, le ha causado algún daño, perjuicio o lesión que pueda dar lugar a responsabilidad patrimonial tiene las siguientes opciones:

1.- En primer lugar, interponer recurso contencioso administrativo y esperar el resultado del proceso; en cuyo caso, una vez exista sentencia firme puede seguir la vía del art. 139 y ss de la de la Ley 30/1992, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común . Es decir, iniciar un expediente de responsabilidad patrimonial con el límite temporal del art. 142.5 del cuerpo legal citado , es decir, un año desde la firmeza de la sentencia.

2.- Ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial dentro del proceso donde se pide la nulidad de la resolución administrativa expresa, tácita o vía de hecho (art. 71.1.d) de la Ley 29/1998 . Normalmente se trata de una acción supeditada al resultado de la pretensión principal. En este caso, el demandante debe formular demanda y acreditar los elementos del art. 139 de la Ley 30/1992 . Con la precisión que hace el art. 69.3 de la Ley 29/1998 , reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, es decir, de no existir en el momento de la demanda la cuantificación de alguno o algunos conceptos que se citan y desarrollan, con la prueba del propio proceso concretar las cuantías en el momento de las conclusiones.

Esta segunda vía es la seguida por la parte demandante, ejercita pretensión indemnizatoria del art. 139 de la Ley 30/1992 en el fundamento de derecho cuarto de su demanda. Esta acción quedó imprejuzgada en la sentencia apelada al haberse desestimado el recurso en cuanto al derecho a obtener las licencias solicitadas; en el escrito de demanda la parte demandante-hoy apelante, tras poner el énfasis en el derecho que tiene a la obtención de las licencias solicitadas, ejercita la acción de responsabilidad patrimonial frente al Ayuntamiento de Alicante que concretó en el escrito de conclusiones y reitera en el recurso de apelación en la cantidad de 4.533.223'92 euros que pasamos a examinar.

DECIMO.- Un análisis previo de la situación creada se centra en determinar si la "denegación de una licencia" que posteriormente estiman los Tribunales como no ajustada a derecho genera responsabilidad patrimonial.

En primer lugar, procede analizar si concurren los requisitos del art. 139 de la Ley 30/1992:

a) Existencia de una lesión o daño en cualquiera de los bienes o derechos del particular afectado,

b) Imputación a la Administración de los actos necesariamente productores de la lesión o daño,

c) Relación de causalidad entre el hecho imputable a la Administración y la lesión, daño o perjuicio producido,

d) Que el daño alegado por los particulares sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

Los requisitos a que hace referencia el art. 139 que acabamos de citar se dan de forma evidente en el presente caso. En primer lugar, la existencia de un daño en el patrimonio de Biodiesel que deriva de la denegación de la licencia de obras y actividad, dicho daño es imputable a la Administración que denegó las licencias, existiendo entre la actividad y el daño un clara relación de causalidad; la empresa no se pudo construir y la actividad desplegada por la misma resultó inservible, al menos en parte, como tendremos ocasión de examinar de forma detallada. En segundo lugar, el daño es efectivo, evaluable económicamente e individualizado. El problema en los supuestos de denegación de licencia es calificar ese daño o lesión como "antijurídica"; de no serlo, la empresa tendría obligación de soportarlo y no habría lugar a indemnización.

La denegación improcedente de licencias como supuesto que puede dar origen a responsabilidad patrimonial de la Administración, venía regulado en el art. 44.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones , con la siguiente dicción:

"...Cuando se produzca la anulación de una licencia, demora injustificada en su otorgamiento o su denegación improcedente , los perjudicados podrán reclamar de la Administración el resarcimiento de los dados y perjuicios causados, en los casos y con la concurrencia de los requisitos establecidos en las normas que regulan con carácter general dicha responsabilidad. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado..." .

La antijuridicidad del daño ha sufrido un largo camino, el art. 172 de la Ley del Suelo de 1956 preveía la indemnización con motivo de la anulación de las licencias u órdenes de ejecución cuando hubiesen sido otorgadas erróneamente. Frente a esta tesis del automatismo reacciona la Ley del Suelo de 1976 en art. 232 "...La procedencia de indemnización por causa de anulación de una licencia en vía administrativa o contencioso-administrativa se determinará conforme a las normas que regulan con carácter general la responsabilidad de la Administración. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado...", introdujo pues dos modulaciones:

a.- Remitirse a las reglas que regulan la responsabilidad patrimonial de la Administración, con lo cual se debía valorar la totalidad de la actuación conforme a los criterios del entonces vigente art. 40 de la L.R.J.A.E .

b.- No se daba lugar a la indemnización en caso de dolo, culpa o negligencia GRAVES.

Sería el art. 21 de la Ley de 8/1990 el que añadiría los supuestos de " demora injustificada y denegación improcedente " que pasarían al art. 240 del T. Refundido 1992 y art. 44.2 de la Ley de 6/1998; hoy se recogen en el art. 30.d) de la Ley 8/2007 que ha recogido al art. 35 d) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo.

En nuestro caso resulta evidente que en la denegación de la licencia de obras y actividad no ha existido "... dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado..." por parte de Biodiesel S.L., de seguir la literalidad del precepto desembocaría necesariamente en la imputación de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ahora bien, la Sala no ignora la corriente jurisprudencial (Sala Tercera del Tribunal supremo-Sección Quinta 30.06.2003) que pone de relieve que una interpretación perfectamente asumible y exenta de toda arbitrariedad "rompe el nexo de causalidad" a efectos de imputar responsabilidad patrimonial a la Administración aunque posteriormente sea anulada por los Tribunales. Con independencia de centrar el problema jurídico en el nexo de causalidad o antijuridicidad del daño o lesión, lo cierto es que dicha doctrina no es aplicable al presente caso por dos razones. Primera, porque no se trata de un simple problema de interpretación, la legislación expuesta pone de relieve que el Ayuntamiento no podía denegar la licencia. Segundo, porque como hemos reiterado a lo largo de la presente sentenci a, el Ayuntamiento había dado informe favorable (preceptivo y vinculante) en el procedimiento de "autorización ambiental integrada" y contaba con informes favorables de los técnicos municipales dentro del procedimiento de solicitud de licencia de obras y actividad. La conclusión que obtiene la Sala es que los daños causados a la empresa son antijurídicos y debe resarcirlos el Ayuntamiento en aplicación del art. 142.5 de la Ley 30/1992.

Entrando en el análisis de los conceptos y cantidades por las que se reclama la cantidad objeto del presente proceso, la prueba existente en las actuaciones consiste en amplio informe de D. Carlos Antonio , auditor de cuantas de Madrid, que en la prueba pericial examina los siguientes conceptos:

a. Pérdidas habidas desde el origen de la sociedad, registradas o no en su cuenta de pérdidas o ganancias.

b. Otros resultados negativos que hubieran sido capitalizados y que por lo tanto no estuvieran registrados en sus cuentas de pérdidas y ganancias sino en el activo del balance de la sociedad, y que, como consecuencia de la denegación de la licencia de obras con apertura por el Ayuntamiento de Alicante, deberán traducirse en perdida adicionales.

c. Pérdida de la subvención por incentivos regionales a la inversión por importe de 1.353.044'40 Euros como consecuencia de la denegación del permiso de obras con apertura.

d. Coste de oportunidad, al no poder ejercer el coste de suministro de aceite, comparando el precio concertado por año, para tres de ellos, a razón de 1500 Tm/año, con el precio de cotización en el mercado internacional.

e. Perjuicio ocasionado por el abandono del proyecto por el socio inversor AHORRO CORPORACIÓN DESARROLLO S.G.E.R.S.A. consecuencia del reintegro de su participación en el CAPITAL DE BIODIESEL ALICANTE S.L. así como la cancelación de una nueva operación de ampliación de capital en que aquella hubiera participado.

f. Coste de aval de 800.000 euros concedido a la Autoridad del Puerto de Alicante como garantía de la cesión del derecho de uso de los terrenos en que hubiera debido edificarse la planta de biodiesel.

Puestos de relieve los puntos de valoración, procede hacer un análisis individualizado de cada uno de ellos:

1. Pérdidas habidas desde el origen de la sociedad, registradas o no en su cuenta de pérdidas o ganancias.

En este capítulo analiza la cuenta de pérdidas y ganancias, tomando como punto de partida que nos encontramos ante una sociedad que se ha constituido para la explotación de la empresa que es objeto de debate en esta sentencia, se constituye y comienza sus operaciones en 2005, el análisis abarca 2005, 2006 y 2007 con el siguiente resultado:

Saldo de pérdidas y ganancias:

2005........................................0'00

2006........................................-661'87

2007........................................-6414'52

Total pérdidas 2005-2007.........................-7076'19 euros

2. Otros resultados negativos que hubieran sido capitalizados y que por lo tanto no estuvieran registrados en sus cuentas de pérdidas y ganancias sino en el activo del balance de la sociedad, y que, como consecuencia de la denegación de la licencia de obras con apertura por el Ayuntamiento de Alicante, deberán traducirse en perdida adicionales.

Comienza el perito estableciendo el criterio seguido para su cómputo, a tal fin, manifiesta que ha comprobado todos los justificantes mayores de 1.000 euros imputados a gatos de primer establecimiento (cuenta de balance que no de pérdidas y ganancias) comprobando su consistencia y necesidad de efectuar las mismas comprobaciones que las realizadas en el punto 1 anterior. A continuación establece lo que son gastos de establecimiento conforme al Plan General de Contabilidad de 1990, aplicable a los tres ejercicios, se entiende por gastos de primer establecimiento:

" Son gastos de 1º establecimiento aquellos que, figurando en el activo del Balance sean necesarios para que la empresa inicie su actividad productiva al establecerse aquella o con motivo de ampliaciones de su capacidad ".

Puntualiza, que se incluirán en este concepto los gastos de constitución y ampliación de capital.

Los gastos de 1º establecimiento que al 31.12.2007 figuran en el activo del Balance de BASL ascienden a un importe de 3.173.103'33 cifra esta que pasaría directamente a convertirse en pérdida, léase daño emergente, al recoger todos aquellos gastos necesarios para iniciar la actividad de una empresa cuyo proyecto ha devenido en inviable como consecuencia de la denegación de la Licencia de Obra Mayor con apertura por el Ayuntamiento de Alicante. En el caso de que el proyecto hubiera tenido viabilidad estos gastos de 1º establecimiento hubieran permanecido en el activo de al sociedad siendo amortizados, es decir, traspasados a pérdidas a lo largo de unos años. Sólo al fracasar el proyecto, como ha quedado dicho, estos gastos de 1º Establecimiento deberán ser llevados directamente a pérdidas.

Continúa afirmando que conviene mencionar expresamente el cargo por importe de 600.000 euros con abono a la cuenta Proveedores Facturas Pendientes de Recibir correspondiente a una factura pendiente, al 31.12.2007 del proveedor, al tiempo que partícipe, Jiménez Belinchón S.A. Esta operación se encuentra aprobada por el Consejo de Administración de la Sociedad celebrado el 25.05.2006.

3. Pérdida de la subvención por incentivos regionales a la inversión por importe de 1.353.044'40 Euros como consecuencia de la denegación del permiso de obras con apertura.

El perito nos dice que, mediante resolución Individual de Incentivos Regionales de 26.06.2007, la Dirección General de Fondos Comunitarios de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos del Ministerio de Economía y Hacienda, concedió a Biodiesel Alicante S.L. una subvención a la inversión por un importe de 1.353.044'40 euros. Esta concesión estaba sujeta a determinadas condiciones tales como: inversión en la construcción en la planta de biodiesel prevista, creación de puestos de trabajo y del cumplimiento de otra legislación aplicable al caso. Al mismo tiempo asumía BIODIESEL ALICANTE S.L. la obligación de haber efectuado, cómo mínimo, el 25% de la inversión antes de los doce meses siguientes a la fecha de concesión de la subvención. Es evidente que la negativa del Ayuntamiento de Alicante a conceder la Licencia de Obras hace imposible el cumplimiento del condicionado de la subvención que, consecuentemente, debe considerarse como perdida.

4. Coste de oportunidad, al no poder ejercer el coste de suministro de aceite, comparando el precio concertado por año, para tres de ellos, a razón de 1500 Tm/año, con el precio de cotización en el mercado internacional.

Existe contrato de "suministro de aceite de soja" entre BASL (comprador) y GLOBAL ALTERNATIVE ENERGY S.L. (vendedor), contempla el suministro de 900.000 Tm durante seis años, a razón de 150.000 Tm/año, al precio CIF (coste+seguro+flete), gestos de descarga por cuenta del comprador BASL, en la fecha del contrato, firmado el 5 de Septiembre de 2006, de 480 US dólares/Tm.

El perito toma como referencia los artículos 7.4 (primera entrega febrero 2008) y 4.3 que contempla el sistema de revisión de precios, siendo la primera el 1.01.2008. A continuación analiza los precios por las cotizaciones que se publican a las 16'30 horas (de Londres) en Platts Marketsan, Oil, aplicado la diferencia entre:

Precio del contrato a 31.12.2007:

480 x 1'339764 x 1'067884= 686'75 US $ / Tm

Cotización Platts último día cotizado en 2007:

882'50 US $ /Tm

Daño emergente por pérdida de contrato de suministro:

900.000 Tm (882'50-686'75)= 176.175.000 US $.

d. Traducido a euros, tomando como cotización el 31.12.2007 donde un euros equivalía a 1'4394 dólares, resulta una cantidad en euros de "pérdida de oportunidad" de: 122.394.784 euros.

Este importe de daño emergente se produce como consecuencia de la enorme escalada de precios sufrida por el aceite de soja en el mercado internacional, escalada muy superior a la revisión anual de precios prevista en el contrato de suministro y que por lo tanto conlleva que habría que pagar un precio muy superior por este aceite en caso de que la planta entrara en funcionamiento con posterioridad al plazo previsto en el contrato de suministro ya fenecido consecuencia de la denegación de la licencia de obras y apertura por el Ayuntamiento de Alicante.

5. Perjuicio ocasionado por el abandono del proyecto por el socio inversor AHORRO CORPORACIÓN DESARROLLO S.G.E.R.S.A. consecuencia del reintegro de su participación en el CAPITAL DE BIODIESEL ALICANTE S.L. así como la cancelación de una nueva operación de ampliación de capital en que aquella hubiera participado.

Ahorro Corporación Desarrollo S.G.E.R.S.A. es (tal como figura en el acuerdo de socios de la Sociedad Biodiesel S.L. Alicante de 7.11.2006), la sociedad gestora de las siguientes sociedades de Capital-riesgo:

Ahorro Corporación Infraestructuras FCR

Ahorro Corporación Infraestructuras 2 S.C.R. S.A.

Estas dos sociedades han suscrito y desembolsado, en conjunto, la cantidad de 3.000.000 millones de euros, e los que 29126 son de capital t el resto, es decir, 2.970.874 Euros son de prima de emisión. Al mismo tiempo y en el mismo documento, las mismas sociedades asumen el compromiso de suscribir y desembolsar entre ambas la cantidad de 14.000.000 euros, de los que 135.924 euros serían el nominal de las participaciones y la diferencia por 13.864.076 euros corresponderían a prima de emisión.

En la misma fecha, 7 de Noviembre de 2006, firman los socios de BASL un contrato de inversión, en el que, tras describir la situación participacional, en ese momento, se aborda, al igual que en el anterior acuerdo entre socios de la Sociedad BASL, la asunción, por las dos sociedades de capital riesgo antes citadas, de la ampliación de capital de 14.000.000, prima de emisión incluida a la que ya se ha hecho referencia en el párrafo anterior. En ese mismo contrato de inversión, consta una cláusula que, entre otras, dice que "La no obtención de la Licencia de Obra Mayor con apertura del Ayuntamiento de Alicante", antes de 28.02.2007, obligaría a la recompra por los demás socios, es decir devolución, por el importe anteriormente desembolsado de 3.000.000 euros al tiempo que quedaría sin efecto el compromiso de ampliación y desembolso por los otros 14.000.000 euros. Tal operación de recompra queda adecuadamente documentada por la escritura de compraventa otorgada por el Notario de Madrid D. L.J.R.G. el 11.06.2007.

Por tanto, teniendo en cuenta que la prima de emisión, en este caso, no es sino el sobreprecio que por su suscripción y desembolso pagan los que desean adquirir la condición de partícipes en la sociedad, puedo afirmar que, como consecuencia de, finalmente, la anulación de ambas operaciones, tanto la de 3 como la de 14 millones de euros, debido a la no concesión de la licencia de obra mayor con apertura por el Ayuntamiento de Alicante, se ha producido a BASL un perjuicio por el importe conjunto de ambas primas de emisión, entes citadas, es decir:

-Prima de emisión (ampliación de 3.000.000) 2.970.874 euros.

-Prima de emisión (ampliación de 14.000.000) 13.864.076 euros.

Total primas de emisión perdidas....................... 16.834.950 euros.

6. Coste de aval de 800.000 euros concedido a la Autoridad del Puerto de Alicante como garantía de la cesión del derecho de uso de los terrenos en que hubiera debido edificarse la planta de biodiesel.

Banco de Sabadell prestó aval a la Autoridad Portuaria de Alicante a cargo de BIODIESEL S.L. por importe de 800.000 euros el 17.07.2006, en el contrato de aval se dice: " El presente aval tiene carácter indefinido, permaneciendo vigente, hasta que el Presidente de la Autoridad Portuaria de Alicante autorice su cancelación o devolución". Ante la existencia del presente proceso el aval no ha sido cancelado, por lo que, el perito afirma que no puede calcular los gastos que generará. No obstante, termina afirmando que los gastos hasta 31.12.2007 ya están contabilizados en los puntos 1 y 2.

Las pérdidas totales las cifra el perito, en las siguientes cantidades:

Pérdidas y Ganancias 2005-2007.........................7.076'19

Resultados negativos que hubieran sido capitalizados.. 3.173.103'33

Pérdida Subvención........................................................... 1.353.044'40

Coste oportunidad resolución contrato soja..............122.394.748'00

Perjuicio primas emisión, sociedades Capital-riesgo....16.834.950

Coste financiero aval bancario................................................. 0'00

TOTAL DAÑO EMERGENTE.................................143.762.921'92 euros.

Frente a esta argumentación, la defensa del Ayuntamiento de Alicante, sólida y bien diseñada en lo referente a las licencias que incluso convence al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante, se muestra débil e incluso casi inexistente en lo referente a la posible responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Alicante, apenas dedica medio folio a la misma en dos líneas argumentativas:

a. Debe dilucidarse en un proceso independiente, punto estudiado en el fundamento de derecho noveno de la presente resolución.

b. El dictamen pericial da un resultado de 143.762.921'92 euros, en tanto que, en el escrito de conclusiones la propia parte lo rebaja a 4.533.223'92 euros. El argumento debe rechazarse por dos motivos: primero, por la razón vista en el fundamento de derecho anterior; segundo, porque lo único que supone para el Tribunal es fijar el límite máximo que le puede ser concedido en sentencia. Además, la sentencia que se dicte en el presente proceso respecto a la responsabilidad patrimonial constituye cosa juzgada para un proceso posterior, es decir, Biodiesel S.L. al haber ejercitado la acción de responsabilidad en el presente proceso no puede volver a plantear demanda de responsabilidad en proceso separado, baste la lectura de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 13.07.2011 (Sección Cuarta-rec. 645/2007):

"...Resulta evidente que una vez sentenciado en el primer procedimiento que la resolución de la Administración fue adecuada y ajustada a derecho, también se desestimaron el resto de pretensiones de la recurrente, que entre otras era la fijación de indemnización por daños y perjuicios. El artículo 31.2 de nuestra Ley Jurisdiccional regula la pretensión procesal llamada de plena jurisdicción, en virtud de la cual solicita del órgano jurisdiccional no solo la anulación del acto, sino el reconocimiento de una situación jurídica individualizada como sucede con las reclamaciones de daños y perjuicios. Esto es precisamente lo que sucede en el presente supuesto, en el primero de los procedimientos, el ahora recurrente ya solicitó que se reconociese su derecho a obtener indemnización por daños y perjuicios, cuestión resuelta y rechazada en el primero de los procedimientos. En el segundo reproduce de nuevo idéntica solicitud indemnizatoria...".

Es en el recurso de apelación donde el Ayuntamiento de Alicante, ante la eventualidad de que la sentencia de apelación no le sea favorable, hace una verdadera defensa de su posición respecto a la responsabilidad patrimonial solicitada por la parte demandante.

Comienza discutiendo la partida de resultados negativos "no contabilizados" a que se ha hecho referencia en el punto 2 y se cuestiona la razón por la que el Ayuntamiento deba pagar una serie de facturas que cita: asesoría jurídica, informes a la Universidad de Alicante por "estudios prospectivos sobre usos actuales y nuevas aplicaciones de la glicerina", facturas relativas a publicidad, provisiones de fondos para obtención de permisos y autorizaciones etc. Entiende que toda esa serie de gastos no se los puede imputar como daños con cargo a la Administración.

En segundo lugar discute la pérdida de la subvención, entiende que no se ha acreditado el cumplimiento de las condiciones y la imposibilidad de obtenerla nuevamente.

La respuesta de la Administración no puede ser tomada en consideración en los términos planteados. El punto de partida es la resolución de la Dirección General de Calidad Ambiental de la Consellería de Territorio y Vivienda de 21.07.2006, publicada en el DOGV de 7.09.2006, concediendo a Biodiesel S.L. la "Autorización Ambiental Integrada"; una vez obtenida la misma, la empresa, con la legislación que hemos analizado en fundamentos tercero a octavo, no era previsible en absoluto la denegación de la licencia de obras y licencia de actividad. En consecuencia desplegó, como hemos observado en la presente sentencia, una actividad para ponerla en funcionamiento y generar unos "previsibles beneficios", no se trata de afirmar si el Ayuntamiento debe pagar los honorarios de Abogados, Estudios a la Universidad, publicidad, asesoramientos para obtener las licencias, proyectos, solicitud de subvenciones, suministro de materia prima (aceite de soja), financiación a través de empresas de capital riesgo etc etc, sino que todos esos gastos que lleva a cabo la empresa para la puesta en funcionamiento e inicio de actividad productiva resultaron inservibles con la denegación de la licencia de obras y actividad. Se ha puesto de relieve que se trata de una sociedad que se crea "ex novo" con el objetivo de poner en marcha una empresa de producción de biodiesel y literalmente "salir al mercado", por tanto, tenía que desplegar una actividad que podemos denominar "frenética" para, obtenida la autorización ambiental integrada y habiendo obtenido informe favorable del Ayuntamiento en todos los ámbitos de su competencia, hacer funcionar una empresa en el primer trimestre de 2008.

En la actualidad, aunque la Sala estima el recurso y reconoce el derecho de obtener la licencia de obras y actividad, las cosas han cambiado y lo que era viable en 2007 no lo es en 2012. En primer lugar, las primas que se daban a las energías renovables han quedado suspendidas, las subvenciones por parte de las diferentes administraciones públicas han quedado reducidas al mínimo, buscar financiación para nuevos proyectos supone una enorme dificultad, incluso para Administraciones y empresas de larga tradición y altamente consolidadas, prueba de ello es que el Estado ha tenido que asumir la "deuda de proveedores" de Municipios y Comunidades Autónomas, incluso el propio estado está pagando altas primas de riesgo para obtener financiación. En definitiva, al Ayuntamiento se le fija una indemnización porque ha impedido ilegalmente la puesta en marcha de un proyecto empresarial que había recibido las autorizaciones pertinentes de la Comunidad Autónoma y del Estado concediendo la subvención.

En puridad, la Sala debería estimar íntegramente el recurso e imponer al Ayuntamiento como responsabilidad patrimonial la cantidad de 143.762.921'92 euros.

En cuanto a las partidas concretas a las que se ciñe BIODIESEL S.L., ha renunciado a las partidas de coste de oportunidad y las primas de emisión por importe total de 139.232.698 millones de euros. Por tanto, nos quedan por analizar el resto de las partidas, la Sala asume el informe pericial que ha reproducido prácticamente en su integridad en la presente sentencia. Las pocas dudas las aclara perfectamente en la comparecencia que hace ante el Juzgado; centra su argumentación económica, que no jurídica como es su obligación de auditor, en el sentido de que lo que está analizando es la puesta en funcionamiento de una empresa considerada globalmente que se ve frustrada con la denegación de la licencia. El hecho de que, desde un prisma contable, se hable de pérdida y los juristas lo ubiquemos como daño emergente o lucro cesante, caso de los contratos del aceite de soja, no desdibuja ni arroja sombra alguna sobre el dictamen, ni siquiera el hecho de que el Ayuntamiento no participase en la ampliación de capital como le preguntan en su comparecencia. El saldo de pérdidas y ganancias por importe de 7076'19 euros está perfectamente claro; de igual forma, la pérdida de la subvención (1.353.044'40), por más que el Ayuntamiento en la comparecencia quisiera hacer el distingo entre subvención a la inversión y a la actividad; obviamente, se hace una inversión para llevar a cabo una actividad empresarial que se frustra porque el Ayuntamiento deniega, tanto la licencia de obra como de actividad. Nos dice el Ayuntamiento que pueden volver a concederla, a lo que se debe responder que hipotéticamente es posible, aunque los tiempos son difíciles para conseguir subvenciones de esta naturaleza dado que el plan de energías renovables está suspendido para nuevas actividades de implantación, a ello se añaden las dificultades actuales de conseguir financiación que tenía asegurada a la empresa. El hecho cierto es que una subvención concedida por el Estado y que se condicionaba a la realización de la obra y puesta en marcha de la actividad se ha visto frustrado por la denegación de las licencias. El criterio de la Sala va a ser mixto, se reconoce el daño causado, no obstante, como se reconoce el derecho a obtener la licencia de obras y actividad, entiende el Tribunal que, una vez materializadas estas, la empresa deberá pedir la subvención al Estado, caso de denegarla o inadmitir la solicitud por falta de convocatoria puede instar demanda de responsabilidad patrimonial por este concepto.

Se ha dejado para el final el análisis jurídico de la partida "Resultados negativos que hubieran sido capitalizados por importe 3.173.103'33". El argumento del perito es el siguiente:

"... Puntualiza, que se incluirán en este concepto los gastos de constitución y ampliación de capital.

Los gastos de 1º establecimiento que al 31.12.2007 figuran en el activo del Balance de BASL ascienden a un importe de 3.173.103'33 cifra esta que pasaría directamente a convertirse en pérdida, léase daño emergente, al recoger todos aquellos gastos necesarios para iniciar la actividad de una empresa cuyo proyecto ha devenido en inviable como consecuencia de la denegación de la Licencia de Obra Mayor con apertura por el Ayuntamiento de Alicante. En el caso de que el proyecto hubiera tenido viabilidad estos gastos de 1º establecimiento hubieran permanecido en el activo de al sociedad siendo amortizados, es decir, traspasados a pérdidas a lo largo de unos años. Sólo al fracasar el proyecto, como ha quedado dicho, estos gastos de 1º Establecimiento deberán ser llevados directamente a pérdidas.

Continúa afirmando que conviene mencionar expresamente el cargo por importe de 600.000 euros con abono a la cuenta Proveedores Facturas Pendientes de Recibir correspondiente a una factura pendiente, al 31.12.2007 del proveedor, al tiempo que partícipe, Jiménez Belinchón S.A. Esta operación se encuentra aprobada por el Consejo de Administración de la Sociedad celebrado el 25.05.2006 ....".

El argumento contable lo entiende la Sala, ahora bien, el folio 18 in fine de la conclusiones de la parte demandante en primera instancia (hoy apelante) ponía de relieve que no era propósito de la parte obtener una cuantiosa indemnización sino el reconocimiento de la legalidad de su actuación. No es importante en este momento el hecho de haber renunciado a dos partidas que suponían 139.232.698 millones de euros y que este Tribunal ve bastante claras, sino el hecho de que la intención de la parte cuando obtenga la licencia no es desistir del proyecto sino su continuación; quizá esa afirmación hecha en mayo de 2008 (fecha escrito de conclusiones) no la mantendría en los mismos términos en la actualidad, la lentitud de la Administración de Justicia al analizar unas alegaciones cuatro años más tarde tiene ese inconveniente. Lo que se quiere poner de relieve de la partida examinada es que el perito entiende los 3.173.103'33 euros como pérdida total, en cambio, la Sala no puede tener esta concepción desde el punto de vista jurídico porque son desembolsos que puede aprovechar en parte la empresa al tener una sentencia favorable y obtener la licencia de obras y actividad. Desde este prisma, tras el examen de las facturas, razonamiento de perito y la pérdida de cuatro años de funcionamiento de esos desembolsos aunque sean aprovechables vía futuro, se concede el 25% del los 3.173.103'33, es decir, 793.275'83 euros. La cantidad global de indemnización que se fija es la siguiente:

1. Pérdidas y Ganancias 2005-2007.........................7.076'19

2. Resultados negativos que hubieran sido capitalizados.. 793.275'83

3. Pérdida Subvención........................................................... 1.353.044'40

Total indemnización....................................2.153.396'42 euros.

UNDÉCIMO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.