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• El planeamiento urbanístico y la evaluación ambiental estratégica balance y reflexiones críticas sobre una relación problemática
• I. INTRODUCCIÓN
• II. LA EVALUACIÓN AMBIENTAL ESTRATÉGICA Y SU CRISTALIZACIÓN EN EL ÁMBITO URBANÍSTICO.
  • 1. Sentido y razón de la evaluación ambiental estratégica
  • 2. Cristalización normativa de la Evaluación Ambiental Estratégica
    • 2.1. El Derecho de la Unión
    • 2.2. Regulación estatal
    • 2.3. Legislación autonómica
• III. ACTORES INSTITUCIONALES Y PROCEDIMIENTO ESENCIAL DE LA EVALUACIÓN AMBIENTAL ESTRATÉGICA DEL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
• IV. ASPECTOS PROBLEMÁTICOS SURGIDOS DEL ENTRECRUZAMIENTO DE LA EAE Y EL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
  • 1. Un régimen jurídico fragmentario, disperso y volátil
  • 2. La interminable "adaptación" de la normativa autonómica a la estatal
  • 3. La transposición de la Directiva 2001/42: era posible otra opción
  • 4. La inadecuada homogeneización de la EIA y de la EAE
  • 5. La tensión con la autonomía local
  • 6. La discutible priorización de valores y responsabilidades institucionales que fundamentan la arquitectura regulatoria de la evaluación ambiental de los planes urbanísticos
• V. CONCLUSIONES

El planeamiento urbanístico y la evaluación ambiental estratégica: balance y reflexiones críticas sobre una relación problemática

Angel M. Moreno

Universidad Carlos III de Madrid

Práctica Urbanística, Nº 143, Sección Estudios, , Wolters Kluwer

LA LEY 8351/2016

"Son las aguas las que hacen la ciudad".

Plinio el Viejo

I. INTRODUCCIÓN

La Ley 9/2006, de 28 abril, generalizó en España la obligatoriedad de llevar a cabo una "evaluación ambiental" de los instrumentos de planificación urbanística, aunque en ciertas Comunidades Autónomas (CCAA) ya era un trámite obligado por virtud de su legislación urbanística o ambiental propia (1) . Han transcurrido diez años desde la promulgación de dicha disposición, que hoy ya no está en vigor al haber sido derogada y sustituida por la Ley de Evaluación Ambiental de 2013 (LEA) (2) . El cumplimiento de esta década es pretexto que justifica llevar a cabo un balance o valoración de la compleja y delicada inserción de esta técnica ambiental en nuestro ordenamiento urbanístico, extrayendo las pertinentes reflexiones críticas, sometidas como cualquier otra a la sana crítica de los lectores de esta revista.

II. LA EVALUACIÓN AMBIENTAL ESTRATÉGICA Y SU CRISTALIZACIÓN EN EL ÁMBITO URBANÍSTICO.

1. Sentido y razón de la evaluación ambiental estratégica

No corresponde a este lugar llevar a cabo una exposición profunda ni detallada de la Evaluación Ambiental Estratégica ("EAE") ni de su complejo régimen jurídico (3) . En cualquier caso, merece la pena recordar aquí, para los lectores que no estén familiarizados con esta técnica, que la evaluación ambiental estratégica (EAE) constituye una nueva cristalización de la herramienta ambiental preventiva por excelencia, consistente en la identificación y sistematización de los efectos de la actividad antrópica sobre el entorno. Cronológicamente, aparece más tarde que la simple evaluación ambiental (EIA) de proyectos singulares, tanto en la literatura ambiental de carácter técnico como en los libros de leyes.

En efecto, a partir de los años noventa comenzó a tomar cuerpo en diferentes instancias la idea de que era necesario avanzar en la protección del ambiente, trascendiendo la tradicional evaluación ambiental de proyectos singulares y dar una nueva "vuelta de tuerca" en la profundización en la instituciones jurídicas de protección del entorno. Para esas fechas las diferentes legislaciones nacionales (y la comunitario-europea, Directiva 85/337) mandaban evaluar las repercusiones y efectos que los proyectos singulares (ejemplo: una carretera, una línea de AVE) tendrían en el medio ambiente. Sin embargo, en muchas ocasiones la realización de un proyecto aislado es consecuencia de haberse aprobado previamente un documento programático (cabalmente un "plan" o "programa" gubernamental) en el que dicho proyecto está contemplado o previsto, junto a otros varios del mismo género. A esta valoración de impactos se le ha dado en llamar "estratégica" (strategic assessment), porque se realiza desde una atalaya analítica más alta y comprensiva, permitiendo, en teoría, descubrir mayores y más sutiles repercusiones ambientales de las modificaciones antrópicas planificadas. Se dice así que la EAE de planes tiene una perspectiva más holística, comprensiva y a largo plazo que la mera EIA de un proyecto aislado.

En virtud de estas características de la evaluación estratégica, es claro que parecía una herramienta ideal para atraer a su radio de aplicación material a los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, dado que estos son los planes o programas ordenadores de la actividad antrópica por antonomasia. En el fondo, la EAE es un instrumento para lograr la integración del medio ambiente en el diseño y cristalización de planes, o lo que es lo mismo, para lograr la consecución del desarrollo sostenible a través de los planes. De ahí que constituya una herramienta de primer nivel, posiblemente la más efectiva y comprensiva, para lograr un urbanismo respetuoso con el medio ambiente.

2. Cristalización normativa de la Evaluación Ambiental Estratégica

2.1. El Derecho de la Unión

El régimen jurídico de la evaluación ambiental estratégica está compuesto por normas procedentes de varios escalones político-institucionales: el Derecho internacional (4) , el Derecho de la Unión, el estatal y el autonómico. El Derecho de la Unión es aquí de cita inexcusable, como en tantos otros casos, pues es el que ha provocado la recepción en nuestro ordenamiento jurídico de la técnica de la EAE, al menos en el plano de la legislación estatal general.

En concreto, la evaluación de planes y programas está reglada a nivel europeo por la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (DO L 197, de 21.07.2001) (5) . Esta directiva está inspirada en la de evaluación de proyectos (Directiva 85/337), y podemos encontrar en ella muchas de las técnicas y contenidos de su "hermana mayor" (información y participación pública, documentos que hay que generar y/o aportar, etc.). También comparte sus defectos, acrecentados por el carácter aún más abstracto de sus determinaciones (ausencia de procedimiento concreto, generalidad de sus preceptos, que admiten múltiples cristalizaciones a la hora de su incorporación, etc.). Por ejemplo, la directiva 2001/42, a diferencia de la 85/337, no establece un concepto abstracto o general de la evaluación estratégica, puesto que la misma aparece meramente descrita como el resultado de un conjunto sucesivo de secuencias documentales y de juicio. En este sentido, el art. 2(b) establece que la evaluación medioambiental es: "la preparación de un informe sobre el medio ambiente, la celebración de consultas, la consideración del informe sobre el medio ambiente y de los resultados de las consultas en la toma de decisiones, y el suministro de información sobre la decisión". Más que un concepto, este precepto es la descripción de un procedimiento, lo que puede considerarse un ejemplo de técnica legislativa pobre. Tampoco contiene la directiva una definición material de qué es un "plan" o "programa".

2.2. Regulación estatal

En el plano nacional, la citada directiva europea fue incorporada en España (aunque fuera de plazo) por medio de la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (BOE de 29 de abril de 2006). Al amparo de su DF Sexta, la Ley 9/2006 entró en vigor el día 2 de mayo de 2006 (6) . Sin embargo, su disposición transitoria primera retrotrajo los efectos de la Ley a todos aquellos planes y programas "cuyo primer acto preparatorio formal" hubiera sido posterior al 21 de julio de 2004, prevención ésta que se entiende por ser esa la fecha límite de incorporación de la directiva 2001/42. Este efecto de la Ley 9/2006 tuvo varias repercusiones inopinadas sobre la elaboración y aprobación de ciertos instrumentos urbanísticos, entre las que destacó sin duda la anulación de las Normas Subsidiarias Regionales de Cantabria por la Sentencia del TSJ de esa Comunidad de 17 de enero de 2008 (7) .

La Ley 9/2006 no incluyó una lista exhaustiva de los planes y programas a los que se habría de aplicar, sino que se limitó a establecer un acotamiento de materias ("categorías" en expresión de la Ley), señalando que los planes que versaran sobre las mismas deberían ser objeto de una evaluación ambiental antes de ser aprobados por la AP correspondiente (8) . Hay que destacar, pues, que la Ley 9/2006 no versaba (solo) sobre la evaluación ambiental de los planes urbanísticos; que no regulaba el procedimiento formalizado para evaluar ambientalmente los instrumentos de planeamiento y que ni siquiera determinaba qué planes urbanísticos estaban incluidos en su ámbito material de aplicación. La Ley siguió la misma perspectiva generalista y abstracta que la norma europea de la que traía causa, lo que la condenó a ser una suerte de Ley-marco o de Ley-directiva, que había de ser (si se nos permite el símil con el Derecho de la Unión) "incorporada" o "transpuesta" por las Comunidades Autónomas, renunciando a nuestro juicio indebidamente a la posibilidad de alcanzar una mayor densidad regulatoria.

Aparte de la normativa estrictamente ambiental, preciso es resaltar que la técnica de la evaluación ambiental de planes ha sido también recogida y preceptuada por la legislación estatal en materia de suelo. En concreto la Ley de Suelo de 2007 (9) estableció la obligatoriedad de que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística fueran sometidos, con carácter previo a su aprobación, a evaluación ambiental, "de conformidad con lo previsto en la legislación de evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente", aunque en dicha Ley se establecían también disposiciones específicas aplicables al procedimiento evaluatorio. Esta previsión legal fue posteriormente reiterada en las sucesivas leyes de Suelo de 2008 (10) y 2015 (11) , incluyendo en las mismas una regulación que prácticamente se ha mantenido inalterada en dicho triduo normativo.

Retornando al análisis de la legislación ambiental estatal sobre EAE, la Ley 9/2006 fue derogada en 2013, y sustituida por la vigente Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental (LEA) (12) . La LEA reúne actualmente en un solo cuerpo legal la regulación de la evaluación de impacto ambiental de proyectos y la de la evaluación ambiental de planes y programas, a la que por primera vez se denomina explícitamente en sede normativa como "estratégica". En la estructura normativa de la LEA se observa un orden lógico – según el decurso ideal de los acontecimientos- , pues se regula en primer lugar la evaluación ambiental estratégica (arts. 17 a 32) y a continuación la EIA de proyectos (arts. 33 y ss.). Ambas técnicas se encontraban hasta 2013 reguladas en normas diferentes (13) , normas que LEA derogó, refundiéndolas en un texto unitario. Esta operación no es una mera yuxtaposición de cuerpos legales, sino que se han establecido una serie de reglas y principios comunes a ambas técnicas (art. 1 a 16), aspecto sobre el que se volverá más tarde. Es de resaltar igualmente que la LEA, al menos en lo que concierne a la EAE de planes, posee una densidad regulatoria mucho más acusada que la Ley 9/2006, incluyendo preceptos que podrían tener incluso aroma de reglamento (14) . En esta ocasión el Estado ha querido ir conscientemente hacia un mayor detalle en su regulación, directriz política en la que se desmarca de su predecesora y que de paso afecta directamente a la posibilidad de innovación jurídica de que disfrutan las CCAA sobre la base del art. 149.1.23 CE.

Los cambios introducidos en la normativa preexistente de EIA de proyectos no fueron de carácter relevante, aunque sí fueron numerosas e importantes las novedades que la LEA introdujo en el esquema hasta entonces vigente de la EAE de planes y programas, muchas de las cuales obedecen a la idea de extrapolar a esta técnica la economía interna de la EIA de proyectos. Eso sí, el ámbito material de aplicación de la EAE no se alteró, por lo que siguen sometidos a esta técnica los planes y programas (o sus modificaciones significativas) que se refieren, entre otras materias, a la "ordenación del territorio urbano y rural, o del uso del suelo" (art. 6.1,a). No se especifican o identifican nominativamente, sin embargo, cuáles son esos planes, como ya ocurriera con la Ley 9/2006. Por lo tanto, con la sola LEA no es posible saber a qué concretos tipo de planes urbanísticos y territoriales se aplica, dado que el "bautismo" terminológico y regulación jurídica de los diferentes tipos de planes e instrumentos urbanísticos en este sector corresponde a la legislación urbanística autonómica.

La primera novedad destacable de la LEA es que se establece una división, hasta ahora inexistente, en las evaluaciones estratégicas: (a) por un lado, las evaluaciones ambientales estratégicas "ordinarias"; (b) por otro, las evaluaciones "simplificadas", en las que se acortan los plazos, se suprimen pasos previstos en las ordinarias, etc. (arts. 29 a 32). En este sentido, se especifica que serán objeto de EAE simplificada tanto "las modificaciones menores de los planes y programas" como "los planes y programas que establezcan el uso, a nivel municipal, de zonas de reducida extensión" (art. 6.2), previsiones legales que tienen sin duda una clara repercusión en el ámbito de los planes urbanísticos (sometiéndose cabalmente los de más modesto ámbito espacial a aquella EAE "simplificada"). Las EAE sometidas al procedimiento ordinario concluyen con una "Declaración Ambiental Estratégica", mientras que las que sigan el procedimiento simplificado concluyen con un "Informe Ambiental Estratégico".

En segundo lugar, se modifica la denominación de los principales documentos-resoluciones que integran la EAE, de modo que:

• - (a) el documento que la Ley 9/2006 reguló con el nombre de "informe de sostenibilidad ambiental" pasa a denominarse "estudio ambiental estratégico". Dicho de otro modo, este estudio funge y tiene el papel que desempeñaba antes el "informe de sostenibilidad ambiental".
• - (b) la "memoria ambiental", regulada en la antigua Ley 9/2006 se re-denomina "declaración ambiental estratégica", aunque en el caso de las EAE simplificadas, se trata del "informe ambiental estratégico".

En tercer lugar, la LEA introdujo al "órgano sustantivo" en la escena decisorio-procedimental de la EAE. Este órgano (vid. infra) es una figura clásica en la regulación de la EIA de proyectos, dado que es el órgano administrativo que habitualmente tiene la competencia material para otorgar la autorización o licencia que es necesario obtener antes de llevar a cabo el proyecto en cuestión (por ejemplo, el Ministerio de Industria en el caso de las plantas de generación de energía eléctrica de grandes dimensiones). En el ámbito de los planes urbanísticos, este será el órgano que tiene la competencia para la aprobación de planes e instrumentos urbanísticos y territoriales. En este sentido, la pre-existente regulación estatal de la EIA de proyectos (RDLEg 1/2008) atribuía numerosas e importantes competencias al "órgano sustantivo", pero sin embargo esta figura era desconocida en la Ley 9/2006. La LEA encomienda a este "órgano sustantivo" un haz importante de competencias en el procedimiento de evaluación de planes, como se detalla más adelante.

En cuarto lugar, y por mímesis con lo dispuesto para la evaluación de impacto ambiental de proyectos, la LEA proclama la no impugnabilidad de la Declaración Ambiental Estratégica de modo "independiente" o "separado" de la resolución aprobatoria del plan de que se trate (art. 25.4) (15) . Este aspecto (si bien centrado en la EIA de proyectos) mereció en su día la generosa atención de la doctrina y de la jurisprudencia, que se decantó mayoritariamente por sostener la improcedencia de admitir recurso contencioso-administrativo "separado" o específicamente dirigido contra la Declaración de Impacto Ambiental, en el caso de las EIA de proyectos. Este es un punto importante de la LEA, que aclara legislativamente una cuestión que tanto debate suscitó al no haber sido resuelto explícitamente ni por el RDLeg 1/2008 ni por la Ley 9/2006. Sin embargo, queda en el aire la cuestión de si las CCAA, en su normativa urbanística o ambiental propia, pueden prescribir que la DAE sí pueda ser impugnable de modo independiente o separado. A nuestro juicio, eso es así dado que constituiría una norma adicional de protección ambiental, que elevaría el estándar tuitivo de la ley estatal (16) .

En quinto y último lugar, la LEA incorpora dos nuevas e importantes previsiones, comunes tanto para la EAE como para la EIA de proyectos, que no pueden merecer más que elogios y que sólo podemos apuntar por evidentes razones de contención expositiva. La primera consiste en que carecen de validez los actos de adopción o aprobación de los planes que no se hayan sometido a evaluación ambiental (art. 9.1, in fine). Esta capital previsión legal zanja definitivamente, de manera favorable para el progreso de la legislación ambiental, una cuestión que no quedó regulada por la Ley 9/2006, y que ha sido resuelta con criterio constante y digno de aplauso por la jurisprudencia contencioso-administrativa de nuestro Tribunal Supremo (17) , hasta el punto de que la LEA se ha limitado a recoger esta consolidada jurisprudencia. La segunda prevención dispone que "la falta de emisión de la declaración ambiental estratégica, del informe ambiental estratégico…en los plazos legalmente establecidos, en ningún caso podrá entenderse que equivale a una evaluación ambiental favorable" (art. 10). Esta magnífico precepto cierra así el paso a la posibilidad de entender que las declaraciones de impacto ambiental o las evaluaciones estratégicas pudieran entenderse otorgadas o emitidas por silencio administrativo positivo, lo cual sin duda constituía una aberración dogmática. Ambos preceptos resuelven asuntos capitales que ni la legislación estatal, ni muchas normas autonómicas, se habían atrevido a tratar.

2.3. Legislación autonómica

Como se ha indicado ya, la LEA no regula detalladamente el engarce entre la normativa ambiental y la urbanístico-procedimental atinente a la elaboración y aprobación de planes urbanísticos, sino que regula en general la EAE de cualquier tipo de plan o programa, y además, como ya hemos visto, no se puede aplicar "directamente" para realizar una evaluación de un instrumento de planeamiento, por su generalidad y carencia de un procedimiento formalizado específico para el Urbanismo. Por consiguiente, la evaluación ambiental de los planes urbanísticos se encuentra regulada fundamentalmente en la legislación autonómica, en el marco y con sujeción a la legislación estatal de pertinente aplicación, que está compuesta por la LEA y por la Ley del Suelo de 2015.

Las leyes y reglamentos autonómicos llevan a cabo dos operaciones esenciales que permiten la plena operatividad de la EAE de los planes en el ámbito urbanístico. Por un lado, señalan con precisión qué tipos de planes e instrumentos urbanísticos (y cuáles de sus modificaciones) están sometidos a dicha evaluación, distinguiendo en su caso cuáles deberán someterse a evaluación ordinaria y cuáles a simplificada. En este sentido, la obligación de realizar una evaluación ambiental de los planes urbanísticos antes de su aprobación puede encontrarse en distintos sectores del ordenamiento autonómico: puede recogerse en su legislación urbanística o en la de Ordenación del Territorio, en la reguladora de la EIA de proyectos, donde diferentes tipos de planes urbanísticos aparecen incluidos entre cientos de otros tipos de "proyectos", en la regulación de EA de planes, o incluso en su legislación de protección de la naturaleza. Por lo tanto, el cuadro normativo en el que de una u otra forma se puede establecer, mencionar o regular la evaluación ecológica de los instrumentos de planeamiento urbanístico está compuesto potencialmente por varias decenas de disposiciones legales, con sus correspondientes desarrollos reglamentarios, bagaje normativo este al que habría que añadirle las disposiciones estatales antes citadas. Ello da lugar a un elevado número de normas, lo que configura un marco legal caracterizado por la dispersión y volatividad, aspecto sobre el que se volverá más adelante.

La segunda operación imprescindible de configuración legal acometida por las CCAA es la de determinar con precisión la secuencia de trámites, actuaciones y documentos que integran el "procedimiento" formalizado de evaluación ambiental del planeamiento, encastrando las disposiciones de la legislación estatal en sus normas reguladoras del procedimiento de elaboración y aprobación de planes.

III. ACTORES INSTITUCIONALES Y PROCEDIMIENTO ESENCIAL DE LA EVALUACIÓN AMBIENTAL ESTRATÉGICA DEL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO

Tras las modificaciones operadas en 2013 con la promulgación de la LEA, y a la luz de la normativa autonómica, la arquitectura y procedimiento esenciales de la evaluación estratégica de los planes urbanísticos puede resumirse del siguiente modo:

(1) Actores y reparto de papeles institucionales

Los actores del procedimiento de evaluación ambiental del planeamiento son los siguientes:

• - (a) Promotor: normalmente, el Ayuntamiento que promueve la aprobación del plan urbanístico
• .- (b) Órgano sustantivo: el que tenga atribuida, por la legislación autonómica, la competencia para la aprobación definitiva del plan urbanístico o de ordenación del territorio. Normalmente, lo será la Consejería de Ordenación del Territorio o similar, aunque nada impide que dicha competencia se atribuya a órganos territoriales periférico de la administración autonómica (en las CCAA pluriprovinciales).
• - (c) Órgano ambiental, es decir, el que tiene que llevar a cabo la evaluación estratégica del plan y dictará en su día la Declaración Ambiental Estratégica: la Consejería de medio ambiente o similar, aunque nada impide la atribución de competencias evaluatorio-ambientales a organismos públicos de la administración institucional autonómica (como sucede en Aragón) (18) , o a algún órgano colegiado especializado, como la Comisión de medio ambiente de las Illes Balears (19)
• - (d) En varias CCAA (como la madrileña), las competencias sobre Urbanismo, Ordenación del Territorio y Medio Ambiente están encomendadas a la misma Consejería. Esta opción organizativa suscita a nuestro juicio importantes reservas. A ningún lector avezado se le escapa que esta opción dejar menos espacio para una tutela ambiental independiente de los intereses urbanísticos, cuya ponderación se atribuye al mismo órgano monocrático, cabalmente el Consejero del ramo. Como mínimo, las misiones del "órgano sustantivo" y las del "órgano ambiental" deberán atribuirse a órganos diferentes dentro de la misma consejería (viceconsejerías, direcciones generales, etc.), pero no es solución enteramente convincente.

Este brevemente expuesto reparto de papeles institucionales presenta a nuestro juicio problemas de operatividad en dos supuestos diferentes. El primero, en el caso de instrumentos de ordenación urbana que corresponda aprobar tanto inicial, provisional como definitivamente a los ayuntamientos y en cuya aprobación no intervienen por lo tanto las CCAA (situación que habitualmente se da en muchos planes de desarrollo o detalle), puesto que en este caso los tres papeles antecitados confluyen en la entidad local. Es la legislación autonómica la que debe resolver esta cuestión, en la que a nuestro juicio caben dos opciones organizativas esenciales: o bien atribuir a la Consejería de Medio Ambiente el papel de órgano ambiental (regla general), o bien atribuírselo a alguna "delegación" o "área" perteneciente al organigrama de la administración municipal (excepción). El segundo supuesto es el de la EAE de planes de ordenación territorial: al ser planes promovidos, elaborados y aprobados por la CA, en ese caso los papeles institucionales de "promotor", "órgano ambiental" y "órgano sustantivo" confluyen en una misma organización administrativa (la Administración autonómica), lo que puede ser bueno o malo en función de multitud de factores extra-jurídicos. En cualquier caso, el procedimiento sufre aquí una suerte de compresión subjetiva (a la manera de una obra de teatro con tres papeles interpretados por el mismo actor) que hace difícilmente creíble la EAE como instrumento para la identificación "técnica" e "independiente" de las repercusiones ambientales.

(2) Planes urbanísticos excluidos de EAE o sometidos a EAE simplificada

Las CCAA que lo consideren oportuno, pueden decidir en sus normas sobre evaluación ambiental de planes urbanísticos que algunos de estos instrumentos (o sus modificaciones) sean sometidos a EAE "simplificada", posibilidad que abre (a diferencia de la Ley 9/2006) la LEA de 2013 (art. 6.2). Ahora bien, la realización de EAE simplificadas está prevista con carácter imperativo (no es algo opcional, por tanto) para las "modificaciones menores" de planes, así como de los planes que "establezcan el uso a nivel municipal de zonas de reducida extensión", como por ejemplo las modificaciones puntuales del planeamiento general, o para ciertos planes especiales. Esto quiere decir que las CCAA, en sus normas ambientales y/o urbanísticas deberán precisar a qué planes o modificaciones de los mismos les será aplicable la EAE simplificada (20) . Igualmente pueden determinar qué planes, alteraciones o modificaciones de los mismos quedarán excluidos in toto de la EAE (21) .

(3) Procedimiento esencial

La LEA precisa significativamente con mucho mayor detalle que la Ley 9/2006 el rol procedimental tanto del promotor, como del órgano ambiental y (novedosamente) del órgano sustantivo, y sobre todo aclara "quién hace qué" en la elaboración de los documentos e informes que se han de verter en el procedimiento evaluatorio, cuestión ésta que estaba resuelta insatisfactoriamente en la Ley 9/2006. Como consecuencia de fusionar el procedimiento básico previsto en la LEA con el procedimiento estándar de elaboración y aprobación de planes previsto en las legislaciones autonómicas, el procedimiento evaluatorio quedaría, de forma general o aproximada, del siguiente modo (22) :

El Ayuntamiento elabora el avance de planeamiento y sobre su base el "estudio ambiental estratégico", en el que tendrá que identificar, describir y evaluar los posibles efectos significativos en el medio ambiente de la aplicación del plan urbanístico (por primera vez, además, la LEA introduce la obligación de tener en consideración en la evaluación ambiental el cambio climático);

A continuación, el mismo ayuntamiento aprobará inicialmente el plan urbanístico;

La Consejería de urbanismo u ordenación del territorio somete el plan urbanístico aprobado inicialmente, junto con el estudio ambiental estratégico a información pública (durante 45 días, como mínimo), previo anuncio en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia;

La misma Consejería somete el plan aprobado inicialmente a consultas inter-administrativas;

El Ayuntamiento revisa, en su caso, el plan aprobado inicialmente, a la luz de todo lo actuado hasta el momento;

La Consejería de medio ambiente elabora la declaración ambiental estratégica (la antigua "memoria ambiental"), que tiene carácter vinculante (vid. infra) y debe ser publicada en el DO oficial correspondiente, así como en la sede electrónica del órgano ambiental (23) ;

El Ayuntamiento incorpora el contenido de la declaración estratégica en el plan urbanístico, en su caso en el trámite de aprobación provisional, y lo somete a la aprobación de la Consejería de urbanismo u ordenación del Territorio;

Tras la aprobación (definitiva), en su caso, del plan, la citada consejería remite, para su publicación en el DO de la CA o en el BOP, una documentación compuesta por la resolución de aprobación del plan y un extracto que incluya los siguientes extremos: de qué manera se han integrado en el plan los aspectos ambientales; cómo se han tomado en consideración los resultados de la información pública; y las razones de la elección de la alternativa seleccionada. En la Ley 9/2006, esta función le correspondía al órgano promotor, es decir, al Ayuntamiento, pero ahora se encomienda al "órgano con competencia sustantiva" u órgano sustantivo a secas.

IV. ASPECTOS PROBLEMÁTICOS SURGIDOS DEL ENTRECRUZAMIENTO DE LA EAE Y EL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO

A la luz del precedente relato, es posible realizar las siguientes observaciones críticas sobre la regulación general de la EAE y sobre el modo en el que se ha realizado su inserción en el ámbito urbanístico.

1. Un régimen jurídico fragmentario, disperso y volátil

La introducción de la técnica de la EAE en el seno del complejo procedimiento formalizado de elaboración y aprobación de planes urbanístico-territoriales ha actuado, a nivel normativo, como una suerte de "bomba racimo", pues ha dado lugar a multitud de disposiciones autonómicas sectoriales, pertenecientes a los campos materiales del "Urbanismo" y del "Medio ambiente". La incompetencia estatal para regular con detalle y profundidad la correcta imbricación de la EAE en el seno del procedimiento de elaboración y aprobación de planes urbanísticos, unida a la plenitud o carácter amplio de la regulación autonómica en el binomio Urbanismo-Medio Ambiente (24) ha tenido un efecto multiplicador, a la par que ha fragmentado y disgregado exponencialmente la regulación. Consecuentemente, el operador jurídico que desee tener un conocimiento cabal de (a) qué planes están sometidos a EAE y cuáles no; (b) cuáles lo están a EAE ordinaria y cuáles a simplificada; y (c) cómo y a través de qué forma se lleva a cabo la EAE de un plan urbanístico en una CA dada, se verá en la necesidad, en la mayoría de los casos, de manejar simultáneamente:

• • La ley de suelo/urbanismo/ordenación territorial de la CA
• • El reglamento de Planeamiento Urbanístico aprobado, en su caso, en dicha jurisdicción, o supletoriamente el del Estado de 1978.
• • La normativa ambiental en materia de evaluación evaluación estratégica de planes y programas (o en la de evaluación de impacto ambiental de proyectos) de la CA .
• • La normativa autonómica de espacios naturales protegidos.

No es solamente la dispersión de fuentes lo problemático (y la potencial fragmentariedad y heterogeneidad de las soluciones adoptadas por el legislador autonómico), sino que a veces no existe la imbricación ni armonía suficiente entre las diferentes leyes de una misma CA. Ello es explicable por varias razones, entre las que figura el hecho de que los proyectos de normativa urbanística los elabore la Consejería de urbanismo, y los de medio ambiente la Consejería del ramo, y haya frecuentes remisiones recíprocas entre ellas, sin que se lleve a cabo la necesaria labor de armonización regulatoria entre ellos. Sincronización que tampoco se suele realizar en el trámite de discusión parlamentaria.

Por otra parte, la normativa autonómica está lejos de ser uniforme. En algunas CCAA estaban sujetos a evaluación prácticamente todos los planes, mientras que en otras sólo lo estaba el planeamiento general. En ciertas CCAA esta sumisión era incondicionada, mientras que en otras sólo había que evaluar los planes si afectaban a espacios naturales o a zonas sensibles, o cumplían determinadas condiciones o umbrales de afección ecológica. Algunas CCAA sometían los planes a EAE de planes, mientras que otras seguían aplicando a los planes la regulación de la EIA de proyectos (25) , etc. Otras, finalmente, como la madrileña, introdujeron en sus leyes terminologías específicas a la hora de regular los diferentes documentos, trámites e informes propios de la evaluación de planes (26) . Desde ese punto de vista, la Ley 9/2006 y sobre todo la LEA han provocado un cierto proceso de homogeneización de la legislación autonómica.

Aparte de establecer la obligación de realizar una evaluación ambiental de los instrumentos de planeamiento urbanístico, está la operación, aún más compleja y en general resuelta de manera confusa y asistemática, consistente en adaptar el procedimiento marco de la LEA e introducirlo en el procedimiento administrativo de elaboración y aprobación de planes urbanísticos (que funge como procedimiento "matriz" en el que el evaluatorio aparece como un simple "trámite"). Como puede intuirse, el número de combinaciones posibles a la hora de establecer el procedimiento formalizado concreto de evaluación ambiental de los planes o el modo en el que ese procedimiento deberá imbricarse en el procedimiento tradicional de elaboración y aprobación de planes urbanísticos es muy elevado, y constituye un auténtico puzzle normativo.

2. La interminable "adaptación" de la normativa autonómica a la estatal

Además de la diversidad regulatoria en punto a la imbricación de la normativa ambiental en la urbanística, diversidad que es inherente al hecho autonómico, las CCAA han tenido que "digerir" dos sucesivos procesos de "adaptación" de su regulación de la EAE de planes urbanísticos a los parámetros legales cristalizados en las leyes ambientales estatales (la de 2006 y la de 2013), lo que ha multiplicado la volatilidad de la normativa autonómica (27) . En este caso puede apreciarse que la directriz constitucional en punto al reparto de competencias legislativas en el campo del medio ambiente (legislación básica versus normas adicionales de protección) puede ser problemática cuando lo "básico" no antecede temporalmente a la normativa autonómica, normativa que al tiempo de su aprobación no puede reputarse lógicamente como "adicional" al no haberse identificado previamente lo "esencial".

Así, tras la entrada en vigor de la Ley 9/2006, varias CCAA promulgaron leyes que de manera total o parcial regularon la evaluación ambiental de los planes sobre la senda de la legislación estatal básica (CCAA de Illes Balears, Castilla-La Mancha, Andalucía, Galicia, Cataluña, La Rioja y Aragón, entre otras). Este proceso de adaptación provocó situaciones a nuestro juicio evitables, preñadas de inseguridad jurídica. Así, y con ocasión de la aprobación de la Ley 9/2006, algunas CCAA llegaron a aprobar, de manera interina, actos que tuvieron por misión aclarar de manera transitoria cuál iba a ser el modus operandi en el ámbito de evaluación de planes urbanísticos mientras se producía esa adaptación (28) .

La aprobación de la LEA en 2013 introdujo profundas modificaciones en el régimen jurídico, arquitectura y procedimiento de la EAE. Ello obligó nuevamente al legislador autonómico a adaptar nuevamente su legislación, pues estaba previsto que las CCAA reaccionaran ante el nuevo texto legal mediante la aprobación, allí donde fuera menester, de las correspondientes normas para "adaptar" sus ordenamientos a las novedades de la LEA introduciendo las nuevas denominaciones, contenido y procedimiento evaluatorio (Disp. Final 7ª). Para esta completa tarea se fijó un horizonte temporal de un año (que, como era de esperar, se ha mostrado demasiado optimista, sobre todo a la luz de los procesos electorales autonómicos acaecidos desde el 2013) y que se ha pretendido catalizar o dinamizar en el seno de la Comisión Sectorial de Medio Ambiente (art. 4). En los últimos tres años han visto la luz "nuevas" normativas autonómicas, que han adaptado su legislación preexistente a las novedades introducidas en la LEA de 2013. Este proceso no puede que darse por finalizado, pues se están prolongando durante el presente año 2016.

El proceso de adaptación arroja igualmente sombras sobre su homogeneidad o incluso seguridad jurídica pues resulta que:

• (1) Algunas CCAA han aprobado leyes parlamentarias comme il faut sobre evaluación ambiental, aunque la mayoría innovan poco respecto de la LEA, dada la alta densidad regulatoria de dicha Ley y la ausencia, en general, de "genio innovador" autonómico en estas materias, hasta el punto de que muchos de sus artículos son repetición puntual de lo que previene la LEA. En este grupo se puede incluir a las CCAA de Illes Balears (29) y de Aragón (30) .
• (2) en otras CCAA se ha recurrido al Decreto-Ley, supuestamente para cumplir el plazo adaptativo (incumplimiento que, hay que recordarlo, no tiene sanción jurídica), aunque el recurso al Decreto-Ley no permitía tampoco cumplir el plazo: sería el caso de Andalucía (31) ;
• (3) Algunas CCAA han recurrido a la manida y perversa técnica de las "leyes de acompañamiento" para adaptar, "a capón" su normativa, con el agravante destacado, en la Comunidad de Madrid, de que la citada Ley de medidas (32) , no ha introducido un cuerpo legal propio, sino que se ha limitado a derogar la ley autonómica preexistente (Ley 2/2002, que ni siquiera se había adaptado en su día a la Ley 9/2006), dando entrada a la aplicación directa de la normativa básica estatal e incluyendo normas específicas para, entre otros extremos, la evaluación ambiental del planeamiento (DT 1ª). Eso sí, estas previsiones transitorias lo son de verdad, puesto que solo se aplicará hasta que se apruebe una Ley "fetén", que regule fehacientemente esta materia. Es decir, la CAM ha "adaptado" su normativa…derogándola, y proclamando que en la región se aplica la LEA. Realmente, la técnica legislativa de algunas autonomías no deja de sorprendernos. El campo está, evidentemente, abonado para la inseguridad jurídica, la interinidad y la volatilidad regulatoria.
• (4) Finalmente, algunas CCAA aún no han adaptado su normativa a la LEA, al tiempo de elaborar esta contribución (septiembre de 2016). Es el caso, por ejemplo, de Cataluña, donde sigue vigente y sin adaptación a la LEA la Ley 6/2009, de 28 de abril, de evaluación ambiental de planes y programas. Ello puede provocar igualmente problemas de inseguridad jurídica (33) .

Como puede apreciarse, la situación de la legislación autonómica dista mucho de la "homogeneidad" y "seguridad" que perseguía la LEA. Cuando el cocktail de la adaptación a la Ley 9/2006 ya se encontraba decantado o en vías de serlo, ha vuelto a ser sometido a la "batidora" de la adaptación normativa, creando un panorama altamente heterogéneo y no muy satisfactorio, como se ha apuntado más arriba. Esta situación no es solamente relevante desde el punto de vista de la heterogeneidad regulatoria, sino que, como la LEA no es "directamente aplicable" puede decirse que en aquellas CCAA que no han adaptado su normativa a aquella, la LEA, sencillamente, no se está aplicando.

Ante este marco legislativo autonómico y teniendo en cuenta los problema jurídicos que son inherentes a estos procesos de "adaptación" normativa, preciso es cuestionarse acerca de la pertinencia, oportunidad o razonabilidad de los cambios regulatorios habidos a nivel estatal. Por ejemplo, (vid. supra) la LEA modificó por completo la denominación de los documentos e informes esenciales que jalonan el procedimiento de EAE estratégica, e introdujo al "órgano sustantivo" en el procedimiento, otorgándole importantes atribuciones. Estos cambios en el régimen jurídico y en el procedimiento de la EAE deben merecer una valoración negativa. Efectivamente, a nuestro juicio no existía ninguna razón de peso para introducir cambios tan importantes en el régimen jurídico de la EAE de planes tal y como estaba regulado en la Ley 9/2006, que ya empezaba a ser recognoscible y, lo más importante, recepcionada en la legislación autonómica y aplicada por los funcionarios y servicios administrativos competentes (34) . Sobre esta cuestión volveremos más adelante.

3. La transposición de la Directiva 2001/42: era posible otra opción

A nuestro juicio, la vigente regulación de la EAE de planes y programas, al menos en la esfera de los planes urbanísticos, constituye una incorporación cuya corrección es cuanto menos discutible desde la perspectiva de la norma que sedicentemente incorpora, la Directiva 2001/42. Este aserto lo justificamos sobre las siguientes razones:

(1º) La normativa española ha acabado consagrando una atribución de las tareas evaluatorias donde el rol determinante se adjudica no a la Administración local, sino precisamente a una Administración "superior" (la autonómica), que de esa manera puede hacer influir en, y modificar significativamente, el proyecto de plan urbanístico elaborado en sede municipal. Sin embargo, esa opción institucional no se corresponde ni con la letra ni con el espíritu de la Directiva, que en ningún momento dispone que la evaluación ambiental estratégica sea llevada a cabo o protagonizada por un sujeto administrativo diferente al que promueve el plan, y mucho menos que ese papel evaluatorio recaiga en una Administración "superior" a la que promueve el plan, administración que además está en disposición de "hacer que se cumpla" lo que ella misma determine por diferentes medios, a saber: (a) mediante el carácter "obligatorio" de las determinaciones, hallazgos y pronunciamientos que se contengan en la declaración ambiental estratégica (vid. infra), carácter obligatorio que luce meridianamente en la aprobación definitiva del plan; (b) mediante al apoderamiento explícito a la CA para realizar un "seguimiento de los efectos en el medio ambiente" de la aplicación de los planes urbanísticos (art. 51.1, LEA).

Además, se atribuye a la CA la potestad de llevar a cabo una ponderación de la incidencia ambiental del plan urbanístico separada, propia e independiente de la que haya podido realizar el municipio (en el estudio ambiental estratégico) o se haya materializado en el propio plan. Se consagra así, al menos en el plano valorativo, una "superioridad" de la evaluación ambiental de la CA, en detrimento de la municipal (vid. infra). Sin embargo, la directiva sólo exige que se haga una EAE del plan (no dice por quién), y que dicha evaluación sea "tenida en cuenta" en la cristalización definitiva del plan. Por lo tanto, una legislación interna que atribuya la elaboración del "informe medioambiental" (prevista por el art. 5 de la directiva) al ayuntamiento o entidad local promotora de un plan urbanístico, sería plenamente coherente con el Derecho de la Unión (a salvo lo que luego se dirá en el argumento 3º).

(2º) La "declaración ambiental estratégica" que regula la LEA es un documento (y una resolución administrativa determinante para el plan) que no está recogido en la Directiva. Es un documento clave que constituye una innovación del legislador interno, pero cuya existencia misma no viene exigida desde el punto de vista del Derecho de la Unión.

(3º) Cuando se trata de evaluar no un plan urbanístico de promoción municipal, sino un plan de ordenación territorial (por lo tanto promovido por la CA), se da la circunstancia de que el promotor, el órgano ambiental y el órgano sustantivo sí pertenecen a la misma Administración. Es más, los papeles de promotor y de órgano sustantivo recaerán en el mismo órgano, justamente la Consejería de Urbanismo y Ordenación del Territorio, o similar. Curiosamente, ese caso de confluencia subjetiva no parece repugnar al legislador. Ahora bien, si la competencia para la elaboración de la Declaración ambiental estratégica se atribuye al mismo órgano o entidad que promueve el plan evaluado, esa opción organizativa sólo sería compatible con el Derecho de la Unión si esa atribución recayera en un órgano u organismo administrativo que pudiera actuar con autonomía e independencia funcional.

Esta interpretación de la Directiva (y en concreto de su art. 6.3) es la que ha dado el propio TJUE, en su importante sentencia de 20 de octubre de 2011, y que por razones de espacio no podemos exponer con más detalle (35) . A pesar de ello, sí conviene resaltar que la Jurisprudencia sentada por el TJUE ha tenido eco en varias jurisdicciones nacionales (no así en España, salvo error u omisión), entre las que destaca Francia. En el vecino país, la ONG France Nature Environnement interpuso en su día un recurso contencioso- administrativo ante el Consejo de Estado contra el Decreto n.^o 2012-616 (que incorporaba la Directiva 2001/42 en Francia) alegando, en particular, la infracción de las disposiciones de dicha disposición, en el sentido de que determinadas autoridades competentes en materia de medio ambiente carecían de la autonomía administrativa exigida por la referida Directiva. El Consejo de Estado estimó parcialmente el recurso contencioso, sobre la base de que, la Administración que evacúa las consultas e informes en el seno de la evaluación (lo que en nuestro país sería la Declaración ambiental estratégica) ha de estar dotada de autonomía y de independencia respecto del órgano promotor. (36)

Esta jurisprudencia europea, y la comparada de nuestro "hermano mayor" administrativo, deberían ser debidamente tenidas en cuenta en nuestro país. A nuestro juicio, de la misma se derivan varias consecuencias:

• (a) la primera, que el modelo que ha cristalizado en España para la EAE de planes de ordenación del territorio se compadece mal con las exigencias de la directiva, desde el punto y hora en que han de ser elaborados y evaluados por dos Consejerías diferentes, pero pertenecientes a la misma Administración y sometidas al imperio jerárquico del Consejo de Gobierno. Esta incompatibilidad es aún más clara cuando la misma Consejería es de Urbanismo-Ordenación territorial y de Medio Ambiente (caso de la Comunidad de Madrid), donde "todo queda en casa" y es difícil entender no solo que se cumplan los requisitos de autonomía e independencia funcional del evaluador ambiental, sino incluso la dualidad órgano ambiental-órgano sustantivo, teóricamente enfrentados por los valores respectivos que persiguen.
• (b) la segunda, que las EAE de planes y programas deberían ser realizadas por Organismos públicos de carácter autónomo o, mejor, independiente. Como es sabido, esta opción ha sido descartada en nuestras latitudes.
• (c) la tercera, que no sería incompatible con la directiva atribuir a los ayuntamientos (al menos a los de grandes municipios, con los recursos técnicos y humanos suficientes) la competencia para realizar la EAE de sus planes urbanísticos, siempre y cuando la tarea se asignara a organizaciones administrativa municipales (o a otros organismos locales) dotadas de autonomía de gestión e independencia funcional.

(4º) Resulta imposible, para el ayuntamiento promotor de un plan urbanístico, interponer recursos administrativos o judiciales contra, en este caso, la "declaración ambiental estratégica" (art. 25.4, LEA) o contra el informe ambiental estratégico en el caso de las EAE simplificadas (art. 31.5, LEA), al ser configurados estos documentos/resoluciones, a nuestro juicio de modo reduccionista e hiperformalista, como mero acto de trámite (37) . Ello bien podría ir en contra de las exigencias tanto del Convenio de Aarhus como de las disposiciones que en ejecución de dicho tratado se han introducido en la normativa europea en materia de evaluación ambiental y de acceso a la justicia.

Pero, además, en la práctica resulta difícil visualizar el supuesto en que pueda el Ayuntamiento interponer recursos administrativos o judiciales "frente al acto, en su caso, de adopción o aprobación del plan o programa", opción que deja abierta la LEA (art. 25.4). Esto es así porque, con carácter general, la legislación autonómica obliga virtualmente a los ayuntamientos a incorporar en el plan urbanístico aprobado inicialmente los cambios y alteraciones indicados o señalados por la CA en la declaración ambiental estratégica, pues de lo contrario no se obtendrá la aprobación definitiva del Consejero de Urbanismo/Ordenación del Territorio. Dicho de otro modo, el acto por el que la CA aprueba definitivamente el plan urbanístico municipal se refiere a un plan que ya ha sido modificado (que ha debido ser modificado) por el Ayuntamiento con el fin de lograr el placet de la CA. De hecho, la inmensa mayoría de pleitos que se han desencadenado en los últimos años en materia de aprobación de planes no han sido desencadenados por ayuntamientos insatisfechos con el modo en que su plan (el que se vieron obligados a modificar) fue finalmente aprobado por la Consejería de Urbanismo/Ordenación del Territorio, sino por ONGs ambientalistas. Ello puede servir de indicio para concluir que el portillo que abre el art. 25.4 de la LEA no es terreno fértil para litigios inter-administrativos.

(5º) La legislación española recoge otra figura que no aparece por ningún lado en la Directiva 2001/42, la de las famosas "discrepancias" entre el órgano ambiental y el órgano sustantivo. En el caso de la EAE de planes ese antagonismo cristalizará entre la Consejeria de Medio Ambiente y la de Urbanismo/Ordenación del territorio. Por ejemplo, se produciría una "discrepancia" si la Consejería de Medio Ambiente incluyera en su declaración ambiental estratégica la necesidad de introducir cambios o modificaciones en el plan aprobado inicialmente por el municipio, o considerara que algunas de las actuaciones previstas "no son viables", pero la Consejería de Urbanismo no estuviera de acuerdo con las mismas y creyera que dicho plan se puede aprobar sin las citadas modificaciones. Por mandato de la legislación básica, dichas "discrepancias" han de ser resueltas por el Consejo de Gobierno de la CA correspondiente. Es decir, que al final del día cabe perfectamente un "acomodo" o flexibilización en sede política de las determinaciones ambientales contenidas en la DAE. Ello refuerza los argumentos vertidos en el punto (3º) anterior

4. La inadecuada homogeneización de la EIA y de la EAE

Como se ha dicho más arriba, la LEA ha "homogeneizado" el régimen jurídico esencial de la EIA de proyectos y de la EAE de planes y programas, antes dispares y regulados en normas independientes. A nuestro juicio, se trata de una opción legislativa incorrecta por varias razones, y que produce "turbulencias" inconvenientes en la EAE de planes. Entre dichas razones figuran las siguientes:

• (1) La EIA de proyectos se aplica tanto a proyectos públicos y privados, mientras que la EAE se aplica solo a planes y programas gubernamentales, esto es, promovidos y aprobados por las Administraciones públicas (como los urbanístico-territoriales). Dado que se ha introducido la arquitectura regulatoria de la EIA de proyectos en la EAE de planes, el resultado es que el Ayuntamiento queda reducido a la condición de un mero "promotor", como si se tratara de una persona jurídica cualquiera que promoviera un proyecto cualquiera. En el reparto de roles institucionales que participan en el decurso evaluatorio, el Ayuntamiento es una suerte de "interesado" que parece detentar una suerte de interés "particular" que debería ser disciplinado o reconducido por otra Administración (la autonómica), emplazada en una situación de antagonismo con el interés "particular-local", cuando no de vigilancia, tutela o paternalismo.
• (2) Un proyecto y un plan son dos fenómenos diferentes, que exigen un tratamiento regulatorio también diferente. Por lo tanto, aunque la EA estratégica y la EIA de proyectos singulares compartan prácticamente el mismo nombre, y aunque son dos herramientas próximas, hay que tener en cuenta que también las separan importantes diferencias de orden técnico, responden a escenarios decisionales diversos y percuten sobre objetos diferentes, razón por la cual no nos parece procedente el tratamiento "unitario" u homogeneizador que de la EIA de proyectos y de la EAE de planes ha dado la vigente LEA de 2013.
• (3) Según la propia Ley, se procedía a transponer en España la Directiva 2011/92, de 13 de diciembre. Sin embargo, no hay que perder de vista que dicha directiva se refiere solo a la EIA de proyectos, y no dice nada respecto de la EAE de planes. A mayor abundamiento, la Directiva reguladora de la EAE de planes (la 2001/42) no se ha vuelto a modificar desde entonces y ya fue incorporada en su día por la Ley 9/2006. Por lo tanto, la LEA debería haberse limitado a regular, en su caso, la EIA de proyectos, para incorporar la Directiva 2011/92, dejando sin tocar la regulación de la EAE de planes. Pero además, hay que reseñar que cuando se tramitó la LEA ya se conocía que la UE estaba elaborando una nueva directiva, exclusivamente en materia de EIA de proyectos, y que acabaría convirtiéndose en la Directiva 2014/52. Es decir, que cuando el legislador aprobó la LEA en el 2013 ya sabía que tendría que incorporar la nueva Directiva de 2014, por lo que la LEA nació con la ineludible tara de ser una norma provisional (38) . Además, se ha aprovechado la transposición de la Directiva 2011/92 (que se refiere exclusivamente a la EIA de proyectos) para modificar profundamente el régimen de la EAE de planes, lo que en modo alguno venía exigido ni demandado por el Derecho europeo. Por ello, el cambio del régimen jurídico de la EAE de planes acometido por la LEA tiene una justificación y razonabilidad discutibles desde la perspectiva del Derecho de la Unión. En este sentido, es relevante indicar que en los últimos años la Unión Europea ha aprobado dos directivas en materia de EIA de proyectos: la Directiva 2011/92/UE y la Directiva 2014/52. Sin embargo, la UE no ha optado por "refundir" en un único texto las disposiciones atinentes a la evaluación estratégica, que siguen recogidas en un texto diferente, la Directiva 2001/42, antes expuesta. Estas circunstancias nos inclinan a pensar que, al menos en el nivel europeo, la "evaluación ambiental estratégica" (de planes y programas) y la "evaluación de impacto ambiental" (de proyectos) son dos técnicas parecidas, pero que presentan diferencias acusadas y no pueden ser confundidas, visión que comparte la doctrina foránea más autorizada (39) .

Además de los argumentos precedentes, es de reseñar que la "armonización" genérica que se hace entre EIA y EAE se decanta siempre en el sentido de "extrapolar" a la EAE la arquitectura regulatoria propia de la EIA (y no al revés). Y es que la EIA de proyectos es la técnica que cabalmente permite una mayor injerencia decisional de "otra" administración (vestida como "órgano ambiental") sobre el interés del simple "promotor" (cabalmente el Ayuntamiento), que aparece infraordenado en el terreno valorativo-principial al juicio, hallazgo o dictamen de la CA.

5. La tensión con la autonomía local

Tradicionalmente, el Derecho urbanístico español ha configurado al planeamiento urbanístico como una potestad administrativa de competencia municipal, que la Corporación ejerce de manera discrecional y en régimen de autonomía. No podía por lo tanto faltar en este artículo la reflexión sobre las posibles repercusiones o aún efectos lesivos para la autonomía local que puede significar el proceso de evaluación ambiental de los planes urbanísticos.

En efecto, y como consecuencia de la regulación estatal y autonómica, la EAE produce generalmente al final del proceso evaluatorio un documento o resolución administrativa que es elaborada por la Consejería de Medio Ambiente o equivalente de la Comunidad Autónoma: una "Declaración ambiental estratégica" (en aquella Comunidades que ya se han "adaptado" a la LEA), una memoria ambiental (en el caso de las comunidades que aprobaron normas siguiendo el instrumentario y figuras previstas en la Ley 9/2006), u otras figuras equivalentes, como lo fue en su día el informe de análisis ambiental (Comunidad Autónoma de Madrid). La legislación configura estas resoluciones como preceptivas, determinantes y anteriores a la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento urbanístico, que también es competencia de la Comunidad Autónoma (en este caso, la Consejería competente en materia de urbanismo y/o ordenación del territorio). Es preciso explorar, por lo tanto, si los citados documentos y resoluciones son vinculantes o no para las entidades locales promotoras de instrumentos de planeamiento urbanístico (40) , y si de ello se derivan tensiones o conflicto con la autonomía local.

La Ley 9/2006 fue asaz oscura en este punto, puesto que se limitó a establecer que la evaluación ambiental "se tendrá en cuenta en el plan o programa antes de su aprobación definitiva" (art. 12). Por lo tanto, el carácter y perfil de la memoria ambiental, y en concreto su carácter vinculante o no (en el caso que nos interesa, en la aprobación de los planes urbanísticos) es algo que la Ley dejó en gran medida en manos de la legislación autonómica. Evidentemente, se trataba de una tentación demasiado apetecible, y el legislador autonómico acabó cayendo en ella, como era previsible. En efecto, la mayoría de las disposiciones aprobadas tras la Ley 9/2006 estableció que el Ayuntamiento (como "promotor" del plan) debe recoger (obligatoriamente) las determinaciones ambientales formuladas en el "informe de valoración ambiental", "memoria ambiental", o documentos/resoluciones análogos aprobados por la Consejería de Medio Ambiente, al que en algunos casos incluso se llegó a configurar abiertamente como "vinculante" para la entidad local (41) .

La LEA es algo más incisiva en su redacción, pues establece que la Declaración ambiental estratégica tiene "la naturaleza de informe preceptivo, determinante y contendrá una exposición de los hechos…así como de las determinaciones, medidas o condiciones finales que deban incorporarse en el plan o programa que finalmente se apruebe o adopte" (cursiva añadida) (42) . Aunque no se dice textualmente que la DAE sea vinculante, la redacción literal de la LEA, más explícita que la de la Ley 9/2006, los verbos empleados, todo ello unido a una comprensión cabal del proceso de evaluación ambiental, no puede llevar a otra conclusión que la legislación actual confirma y profundiza este carácter vinculante de la (hoy) Declaración Ambiental Estratégica, conclusión que advera la legislación autonómica más reciente, que, o silencia estas cuestiones, remitiéndose a la LEA (43) , o hace expresa referencia a esta naturaleza obligatoria (44) .

En las citadas Declaraciones ambientales estratégicas, la Consejería de Medio ambiente o similar puede establecer, por ejemplo para un nuevo Plan General (o sus modificaciones significativas): (a) si se considera viable o no en su conjunto, desde el punto de vista ambiental; (b) si alguno de sus elementos, por ejemplo un sector, no se considera viable; (c) que se introduzcan "condiciones ambientales" (medidas protectoras y correctoras) en los términos que dice la propia DAE; (d) pronunciamientos "desfavorables" respecto de determinados aspectos del plan (como en materia de aguas) o incluso respecto del cambio de clasificación de un sector determinado; (e) que la ejecución de determinado subsector es inviable; etc

Es evidente que el marco legal expuesto permite, con determinados formatos, un cierto intervencionismo de la Comunidad Autónoma sobre el proyecto de plan urbanístico elaborado en sede local, intervencionismo que además se puede materializar en varios momentos:

• - (1º) Antes incluso de la aprobación inicial o provisional del plan, y una vez iniciado (mediante solicitud) el procedimiento de evaluación ambiental, la Consejería de Medio Ambiente puede resolver su inadmisión de plano, cuando, entre otras razones "estimara de modo inequívoco que el plan es manifiestamente inviable por razones ambientales" (art. 18.4, LEA). Lo que supone una finalización abrupta del procedimiento mismo de aprobación del plan.
• - (2º) Todavía antes de la aprobación inicial o provisional, cuando el órgano ambiental (la Consejería de Medio Ambiente) elabora el denominado "documento de alcance", que debe encuadrar la ulterior realización del estudio ambiental estratégico por parte del Ayuntamiento (art. 20.1, LEA).
• - (3º) Con ocasión del establecimiento de las condiciones y correcciones que, sobre la base de una mayor protección del medio ambiente, la Comunidad entienda pertinentes reflejar en la Declaración Ambiental Estratégica (o en la "memoria ambiental" en aquellas CCAA en las que aún subsiste.
• - (4º) Finalmente, y esto es quizás lo más relevante, con ocasión de la aprobación definitiva del planeamiento por parte de la Consejería Urbanismo/Ordenación del Territorio, al comprobar esta previamente si se han introducido efectivamente las correcciones y determinaciones señaladas en la Declaración ambiental estratégica en la versión del plan sometido a tal aprobación por la entidad local promotora.

Todos estos hitos decisorios, de modo conjunto, suscitan desde luego su posible compatibilidad con la garantía de la autonomía local, proclamada constitucionalmente, dado que, a simple vista, la evaluación ambiental de los planes puede constituir un peligroso portillo por donde puede penetrar un posible control de oportunidad en la instancia del planeamiento urbanístico por parte de la CA.

Con el fin de enfocar correctamente esta cuestión, no hay que olvidar que en nuestro ordenamiento existe un nutrido cuerpo de disposiciones sectoriales ambientales, tanto estatales como autonómicas, que constituyen un límite imperativo para el despliegue de la discrecionalidad planificadora municipal (45) . Por ejemplo, varios tipos de informes preceptivos y vinculantes previstos por las leyes, y que han de ser emitidos por la Administración estatal (en materia de dominio público hidráulico y marítimo-terrestre, recursos hídricos, etc.) se han considerado compatibles con la autonomía local por la jurisprudencia, y hoy los recoge la propia LS2015, calificándolos de "determinantes". Además, en el procedimiento de evaluación ambiental del planeamiento la comunidad autónoma ejerce competencias propias, diferentes de las competencias genéricas de "control inter-administrativo". En efecto, las CCAA disponen de dos importantes bases competenciales desde las cuales introducir "correcciones", "medidas correctoras" o "condiciones" en el proyecto de plan urbanístico elaborado en sede local. La primera es su competencia en materia de urbanismo y ordenación del territorio, que se desenvuelve tanto en el plano normativo, como en el de planificación y en el ejecutivo. La segunda, su competencia en materia de medio ambiente, en el doble plano legislativo (normas adicionales de protección) y sobre todo para lo que aquí nos interesa, ejecutivas (ex art. 148.9º de la CE).

Por lo que respecta a la primera de las dos peanas competenciales citadas, las CCAA disponen de todas las competencias en materia de urbanismo y ordenación del territorio, lo que les permite establecer instrumentos de ordenación territorial que se constituyen como escalón-cabecera referencial obligatorio y supraordenado respecto de la planificación urbanística. Además, en la instancia de planificación, las CCAA pueden aprobar planes de ordenación territorial enormemente detallados que fungen como auténticos instrumentos de planeamiento supramunicipal (como ocurre, por ejemplo, en las Islas Baleares a través de los Planes Insulares) o abiertamente limitativas del desarrollo urbanístico (como en el caso del Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía).

En el segundo plano al que antes hacíamos referencia, el puramente ejecutivo de las competencias autonómicas en materia de Urbanismo, las Comunidades han heredado las viejas competencias que antes pertenecieron al Estado en el procedimiento de aprobación de los planes urbanísticos, y las han acrecentado legalmente cuando han podido o querido por la sencilla razón de que ahora el Derecho urbanístico es esencialmente autonómico. Pues bien, ya al amparo de la vieja Ley del Suelo de 1976 se permitió que el Estado, en el trámite de aprobación definitiva del plan, gozara de un amplio poder de revisión. (46)

Bien es cierto que la recuperación del marco constitucional y el posterior advenimiento de la autonomía local obligaron a una corrección "a la baja" del poder de revisión y control del planeamiento permitido por aquellas disposiciones preconstitucionales, actuadas ahora por las CCAA, pero no es menos cierto que a partir de mediados de los ochenta se abrió un nuevo frente normativo para las entidades locales, cabalmente constituido por las diecisiete legislaciones urbanísticas autonómicas, que dispusieron de un amplio margen de configuración legal del trámite de aprobación definitiva y de la capacidad de la CA para revisar o controlar el plan sometido a tal aprobación. No es este el lugar para extendernos sobre la cuestión de si, en el trámite de aprobación definitiva de los planes urbanísticos, las CCAA ejercen un control de tutela o de plena fiscalización, de mera legalidad o también de oportunidad, pues es polémica que ya ha merecido la generosa atención de la doctrina (47) . Como sucede con otras cuestiones abordadas en estas páginas, sólo nos interesa la medida en la que la evaluación ambiental del planeamiento introduzca novedades o repercusiones en estas viejas cuestiones. Pues bien, la postura jurisprudencial mayoritaria en este campo es que las CCAA disponen de facultades de control de legalidad, por una parte, y también sustantivas, abarcando los aspectos de oportunidad que "se extienden a las cuestiones que tengan entidad, dimensión o alcance supralocal" (48) .

Desde la perspectiva del control de "mera" legalidad, la Administración autonómica dispone de un amplio margen para controlar si el plan sometido a aprobación definitiva cumple todas y cada una de las normas ambientales sectoriales, estatales o sectoriales, que condicionan o limitan la actividad urbanística (contaminación atmosférica, ruido, residuos, protección de la naturaleza, demandas hídricas, etc.). Desde la del control de oportunidad para la salvaguarda de intereses supralocales, es evidente que la protección del medio ambiente (ámbito en el que las CCAA tienen competencias exclusivas), constituye una cuestión de ámbito supralocal, y que cuando aquellas actúan en defensa del medio ambiente ejercen competencias propias. Por lo tanto, en la evaluación de los planes la CA puede llegar a interpretaciones de los estudios y datos empíricos-ambientales acopiados por ella misma, a hallazgos, apreciaciones, conclusiones, consideraciones que sean diferentes en cuanto al fondo de los que haya realizado el municipio promotor del plan.

Por otra parte, hay que tener presente que la normativa ambiental está llena de conceptos jurídicos indeterminados, de ámbitos de discrecionalidad técnica y aún de abierta discrecionalidad administrativa, y del mismo modo que la entidad local puede invocar su potestad discrecional de planeamiento, puede la Comunidad invocar la suya, igualmente discrecional, para la tutela y defensa del medio ambiente que siempre será por definición un valor, un concepto y una noción supralocal. En ese sentido, y como ha establecido la jurisprudencia contencioso-administrativa, el control autonómico puede revisar las decisiones de la entidad local, en aspectos discrecionales que tienen que ver con intereses supralocales (49) .

Los escenarios de antagonismo decisorio Municipio-Comunidad Autónoma en punto a la protección del medio ambiente en sede de evaluación ambiental y posterior aprobación del plan urbanístico pueden ser muy numerosos: protección de espacios naturales "amenazados" por el crecimiento urbano previsto en el plan; lucha "adecuada" contra la contaminación acústica generada por los nuevos desarrollos previstos; planificación "razonable" de la gestión de residuos, etc. En todos esos casos, las "determinaciones", "condiciones" o "medidas correctoras" necesarias que puede imponer la Comunidad Autónoma en la Declaración Ambiental Estratégica no deberían constituir el caprichoso ejercicio de un poder inconstitucional de control de oportunidad, sino el riguroso cumplimiento de una obligación legal (impuesta sobre ella directamente por el art. 45 de la CE) y el preciso desempeño de una competencia propia (y exclusiva ex art. 148.9º de la CE), consistente en la gestión y en la protección del medio ambiente.

Evidentemente, siempre estará latente la tensión entre la competencia autonómica para la armonización y salvaguardia del interés supralocal "medio ambiente" y el reducto último de la autonomía local que se despliega, en términos de discrecionalidad, en el ejercicio de la potestad de planeamiento. La protección del medio ambiente no puede ser un "cheque en blanco" o patente de corso para que la CA rectifique aquí y allá las determinaciones del plan a su antojo, apoyándose en su discrecionalidad técnica para interpretar conceptos y objetivos científicamente complejos. En la tutela de valores ambientales, la línea entre "legalidad" y "oportunidad" es muy lábil y la CA puede sentir la tentación de traspasarla por diversos motivos.

Un análisis más global de la cuestión exigiría analizar cuál está siendo la práctica de las Consejerías de medio ambiente/ordenación del territorio. La pregunta clave es: ¿están utilizando dichas consejerías la EAE de manera responsable y mesurada, o se sirven de ella para llevar a cabo una injerencia en la instancia de planeamiento? Responder a esa pregunta exigiría realizar un amplio trabajo de análisis de las declaraciones ambientales estratégicas, y constatar la práctica administrativa real. Esta tarea desborda con creces esta contribución, por lo que solo podemos apuntarla, reseñando que no es posible extraer una conclusión válida para toda España, pues podemos encontrarnos con diferentes realidades entre las CCAA.

Es posible incluso prever la hipótesis del ejercicio arbitrario de esas potestades y competencias por parte de la Comunidad Autónoma. En ese caso, el único remedio legal que le quedaría al municipio sería combatir en sede judicial las determinaciones, condiciones y medidas correctoras de DAE que se juzguen arbitrarias o en exceso de sus atribuciones legales, postigo que sin embargo cierra hoy la LEA, como lo cerró en su día la jurisprudencia.

6. La discutible priorización de valores y responsabilidades institucionales que fundamentan la arquitectura regulatoria de la evaluación ambiental de los planes urbanísticos

Como ya se ha expuesto, la EAE se aplica a un amplio elenco de "planes" y de "programas". A todos ellos se aplica la misma regulación a la hora de proceder a su evaluación ambiental, ya se trate de un plan de regadíos, de un plan de carreteras, o a un plan urbanístico. Sin embargo, a nuestro juicio los planes y demás instrumentos de ordenación urbanística presentan una serie de notas y características sui generis, que los diferencian cualitativamente del resto de planes. A pesar de ello, esta singularidad de los planes urbanísticos no ha sido tenida en cuenta por la legislación, de ahí que la evaluación ambiental, cuando se aplica al planeamiento urbanístico, se verifica sobre la base de unos postulados metodológicos y valorativos que desconocen la sustancia propia del planeamiento urbano.

En efecto, y entre otras notas caracterizadoras, los planes urbanísticos: (a) constituyen el ejercicio supremo de la libertad de configuración pro futuro de una comunidad local; (b) son el fruto de una potestad administrativa de carácter discrecional; discrecionalidad que alcanza en el plan urbanístico su manifestación señera; (c) poseen naturaleza normativa, concretamente reglamentaria; (d) son elaborados (y aprobados en su caso) por los gobiernos locales, que son la única Administración que en nuestro país goza de legitimación democrática directa, y que responden políticamente por las decisiones urbanísticas, de forma directa, ante el electorado vecinal; (e) son formulados a través de un amplio proceso participativo popular; (f) tienen un alcance material holístico y agotador de la entera actividad de transformación antrópica; (g) constituyen la decisión estructural suprema que posibilita, en su caso, la ulterior realización de "proyectos" singulares o incluso la materialización de otros planes "sectoriales" (como los de infraestructuras); (h) afectan a derechos individuales (cabalmente el derecho de propiedad inmobiliaria) y a posiciones jurídicas activas, como las expectativas legítimas derivadas de la posible materialización lucrativa del ius aedificandi; (i) regulan incluso, a través de las normas urbanísticas y ordenanzas de la edificación anexas a los planes, conductas de los sujetos privados (50) , etc.

Todas estas notas características hacen que el plan urbanístico no pueda ser considerado como un plan "sectorial" más, sino como una suerte de super-plan, diferenciado cualitativa y jurídico-institucionalmente de planes "ordinarios" como los de carreteras, de aeropuertos o de telecomunicaciones.

Además de estas notas propias del régimen jurídico-institucional de los planes urbanísticos, otra de las propiedades que los diferencian de los demás planes en punto a la EAE es que, en el caso del común de los planes, se aprecia a simple vista la dicotomía de perspectivas, y por ende de peanas valorativas, que da sentido a dicha evaluación. Es decir, en el caso, por ejemplo, de un plan de carreteras, se aprecia claramente que constituye una actuación antrópica sectorial y particular, que se somete a la potente herramienta analítica de la EAE, que está animada por una perspectiva global-transversal como es la ambiental. En cambio, el plan urbanístico es también una decisión de carácter global-transversal, holística y exhaustiva, que no se elabora a extramuros de la sensibilidad ambiental, dado que los planes prevén desde luego los aspectos ambientales. En efecto, el proceso de elaboración de planes urbanísticos contempla, trata y resuelve, entre otros aspectos, los ambientales derivados del crecimiento urbano, hasta el punto de que los planes urbanísticos pueden considerarse al tiempo que urbanísticos, como las herramientas de protección ambiental más importantes y preventivas. Esta íntima unión entre medio ambiente y Urbanismo, entre ambiente y ciudad, de la urbe condicionada por el entorno, ya fue puesta de manifiesto hace más de dos mil años por Plinio el Viejo, a través de un famoso brocardo que sirve de cita inicial al presente artículo (51) .

Queremos decir con ello que, si en el resto de planes la racionalidad subyacente a la técnica de la EAE puede tener sentido (dicotomía de lo particular versus lo general, de lo sectorial versus lo transversal, con supremacía valorativa de lo segundo respecto de lo primero), en el caso de la evaluación de planes dicha racionalidad deja de estar clara, cuando no es abiertamente discutible y puede desde luego ser examinada con perspectiva crítica.

Y ello es así porque, como resultado de la evaluación ambiental del planeamiento:

• - (a) La ponderación de intereses se ha ido desplazando desde el procedimiento principal (el urbanístico) al procedimiento ancilar (el ambiental), con la consiguiente consecuencia de la absorción del urbanismo por la protección ambiental. Lo que resulta paradójico si, como proclama la LEA, la Declaración Ambietal Estratégica no es más que un mero "acto de trámite".
• - (b) La discrecionalidad con legitimación "democrática" ejercida por la entidad local en régimen de responsabilidad política se infraordena a la discrecionalidad "burocrática" de un órgano monocrático perteneciente a administración "superior", carente de aquella legitimación y responsabilidad.
• - (c) La discrecionalidad urbanística se sitúa en tensión dialéctica con la discrecionalidad ambiental, cuando ambas son difíciles de diferenciar materialmente.
• - (d) Además, dicho antagonismo se resuelve siempre y sin excepción en el sentido de alzaprimar la discrecionalidad ambiental de la CA, que se considera holística y transversal (debido al concepto mismo "ambiente"), en detrimento de otra discrecionalidad (la local) que sin embargo es igualmente holística y transversal (por la naturaleza, contenido y alcance del plan). Dicha dicotomía es pues una falacia gnoseológica, por lo que quiebra el binomio de ponderación "global-versus- parcial" que podemos apreciar en la evaluación de planes como los de la minería o los aeroportuarios, y que fundamenta la racionalidad y la justificación de la evaluación estratégica de los planes.

En otro orden de cosas, preciso es resaltar que los momentos nucleares de la EAE ya se dan de suyo en la regulación tradicional del proceso/procedimiento de elaboración y aprobación de planes urbanísticos (Reglamento de Planeamiento de 1978 y normativa autonómica): nos referimos a la participación del público y a la elaboración del "estudio ambiental estratégico". En este sentido, el lector interesado puede comparar el contenido de los artículos 37 y ss de aquel reglamento, y comprobar que muchos (y otros) de los aspectos exigidos hoy en el "Estudio Ambiental Estratégico" ya se incluyen obligatoriamente en la Memoria del Plan (en el caso de los planes generales). Y qué decir de la información pública (arts. 128 y ss. del Reglamento de Planeamiento), trámite igualmente acendrado y tradicional en nuestro Derecho urbanístico, que constituyó una auténtica avanzadilla de la participación ciudadana en la toma de decisiones públicas. Todos estos aspectos de la legislación estatal supletoria han sido luego, por supuesto, ampliados y profundizados por la legislación urbanística de las CCAA. A la luz de estos hechos, no es descabellado sostener que la preparación, elaboración y aprobación de los planes urbanísticos (inicial/provisional en sede local) funge también como, o incluye una suerte de, evaluación ambiental, que plausiblemente podrían incluso satisfacer los requisitos materiales y procedimentales generales y vagos de la Directiva 2001/42.

De lo que se colige la siguiente conclusión alternativa: o no habría sido necesario atraer a los planes urbanísticos al radio de aplicación material de la EAE por satisfacer ya su regulación los requisitos de esa técnica (tal que amonedados en la norma europea); o, en caso de haberlo hecho, se debería haber arbitrado un procedimiento o régimen específico para la EAE del planeamiento, plenamente coherente con las características cualitativas específicas de ese tipo de planes.

Sin embargo, no ha sido esta la opción regulatoria elegida por nuestros legisladores, sino la aplicación "rutinaria" e indiferenciada del mismo régimen evaluatorio que al resto de planes, cuando no la –aberrante- opción (recogida en alguna legislación autonómica) de someter a los planes urbanísticos a la evaluación de impacto ambiental de proyectos.

V. CONCLUSIONES

El ordenamiento jurídico español recoge desde hace más de una década la técnica de la EAE aplicada a los planes urbanísticos y territoriales. Acogida entre nosotros por mandato del Derecho europeo, algunas CCAA ya la habían introducido en sus normas ambientales o urbanísticas, de modo disperso y heterogéneo, y generalmente amonedada sobre el molde procesal y regulatorio de la EIA de proyectos.

Considerada in abstracto, la EAE es una magnífica técnica preventiva, que desde una atalaya analítica de más amplio horizonte y superior escrutinio, pretende lograr el maridaje entre la transformación urbanística/crecimiento urbano y la más adecuada protección del ambiente, binomio que como es sabido está en relación dialéctica íntima irreconciliable. La EAE ha de facilitar igualmente la "ecologización" de los proyectos de planes urbanístico-territoriales cuando aún no han sido aprobados definitivamente; enriquece la propuesta planificadora con nuevas cautelas para evitar efectos deletéreos sobre la Gea; atraen al pueblo a expresar su voz en el proceso decisorio y concilian las posturas de otras administraciones y stakeholders institucionales.

Sin embargo, si se analiza con detalle la regulación que de esta figura ha acabado cristalizando en nuestra patria, no son pocos los reparos que pueden formularse. La regulación autonómica es altamente fragmentaria y dispersa, y además ha tenido que reaccionar adaptativamente a las caprichosas modificaciones legales introducidas por el legislador estatal en 2013 (LEA), lo que ha multiplicado la volatilidad e interinidad normativa. La transposición de la Directiva europea (alma mater de nuestra legislación en este campo) se ha hecho de un modo discutible, extrapolando de plano la arquitectura regulatoria de la EIA de los proyectos a la evaluación ambiental de los planes y programas. La normativa resultante permite el ejercicio, formalmente irreprochable, de un cierto grado de injerencia de las Consejerías autonómicas sobre el ya reducido ámbito material de la discrecionalidad del municipio. La evaluación ambiental del planeamiento obliga a los ayuntamientos a introducir las correcciones, cambios y alteraciones que considere convenientes la Consejería ambiental o la urbanística en el proyecto de plan, si el ayuntamiento quiere verlo aprobado definitivamente; y todo ello sin acceso efectivo a la justicia.

En definitiva, la EAE ha hecho del medio ambiente una suerte de caballo de Troya, que penetra (disfrazado de un mero trámite) en el contenido material de las decisiones discrecionales urbanísticas del municipio, atribuyendo a la discrecionalidad de la Comunidad Autónoma un plusvalor valorativo que se sobrepone a aquellas.

Aplicada con tiento, mesura y lealtad institucional, la EAE puede servir de cauce idóneo para el diálogo y la concertación inter-territorial, enderezados a la tutela de valores ecológicos que habitualmente extravasan el reducto limitado del término municipal (aunque también exceden, ojo, del ámbito autonómico). Aplicada de modo desviado, puede servir de cauce para perpetrar una injerencia autonómica en la libertad intrínseca del municipio a la hora de autoconfigurarse pro futuro, vehiculizando nuevos controles de oportunidad (bajo color de controles de "legalidad") que resultarían incompatibles con la autonomía local.

(1)

La obligación de someter a los planes urbanísticos a un estudio o análisis de sus repercusiones ecológicas con carácter previo y obligatorio, ya estaba recogida en la legislación de varias Comunidades Autónomas desde mediados de los años ochenta, precisamente en el marco de la legislación básica de evaluación de impacto ambiental de proyectos, y en cualquier caso sobre la base de su competencia para dictar legislación "adicional" en el campo del medio ambiente (art. 149.1.23º). La CA de Illes Balears fue la primera que estableció este requisito a través del Decreto 4 /1986, de 23 de enero, de implantación y regulación de los estudios de impacto ambiental, hoy derogado.

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(2)

Ley 21/2013, de 9 de diciembre de evaluación ambiental (BOE del 11 de diciembre).

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(3)

El lector interesado puede manejar las numerosas monografías que sobre estos aspectos se han publicado ya en nuestra patria. Entre ellas: CUYÁS PALAZÓN, Mª M.: Urbanismo ambiental y evaluación estratégica. Edit Atelier, 2007; GALERA RODRIGO, S. .: La evaluación ambiental de planes y programas. Edit. Montecorvo, 2006; MORENO MOLINA, A. M.: Urbanismo y Medio Ambiente: las claves jurídicas del planeamiento urbanístico sostenible. Edit. Tirant lo Blanc, 2008; FERNÁNDEZ GARCÍA, J.F. (coord.): La evaluación ambiental de los planes urbanísticos y de ordenación del territorio. Edit la Ley, 2006; RUIZ DE APODACA, A. (dir.): Régimen jurídico de la evaluación ambiental. Thomson Reuters-Aranzadi, 2014; SANZ RUBIALES, I.: "Notas sobre el régimen jurídico de la evaluación estratégica de los planes", en Revista de Derecho Ambiental, n^o 12 (2007), pp. 47-73.

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(4)

Vid: Protocolo de Kiev de 2003 sobre evaluación ambiental estratégica, adicional al Convenio de Espoo sobre evaluación de impacto ambiental en un contexto transfronterizo, de 1991, elaborado en el seno de la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas (UNECE).

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(5)

Antes del régimen determinado por la Directiva 2001/42, otras disposiciones comunitarias sectoriales habían establecido la necesidad de evaluar o valorar de alguna forma las repercusiones de un plan (del tipo que fuere, lo que incluye desde luego a los urbanísticos) sobre el medio ambiente, aunque no precisan el régimen o formato de esa valoración. Por ejemplo, la Directiva 92/43, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestre (DO L 206, de 22.7.1992), obliga en su artículo 6.3 a evaluar las repercusiones que determinados planes puedan tener sobre las zonas de conservación que esa norma regula, los Lugares de Importancia Comunitaria (LICs) y las Zonas de Especial Conservación (ZECs).

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(6)

Dicha disposición establece que la Ley entraría en vigor al día siguiente de su publicación, que se produjo el sábado 29 de abril de 2006. Sin embargo, el día 30 fue domingo y el 1 de mayo, fiesta nacional.

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(7)

En este asunto se impugnaron las citadas normas por, entre otros motivos que no vienen al caso, no haber sometido a información pública individualizada el informe de impacto ambiental elaborado sobre las citadas normas. Las Normas Urbanísticas Regionales fueron aprobadas inicialmente el 21 de julio de 2005, cuando aún no le eran exigibles las obligaciones y estipulaciones de la Ley 9/2006 en punto al trámite de información pública, pero la aprobación definitiva recayó el 25 de mayo de 2006, fecha en la que ya se había publicado la citada ley estatal y ya había entrado en vigor, dejando clara su aplicación a todos los instrumentos que, como el presente, hubieran sido aprobados inicialmente después del 21 de julio de 2004. Ello motivó que "sobrevenidamente" hubiera que respetar en el procedimiento de elaboración de las normas las obligaciones y trámites de la Ley 9/2006, lo que no se cumplió en este caso.

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(8)

La Ley definía la evaluación ambiental (a la que no denominaba "estratégica" en ningún momento en sucuerpo articulado, aunque sí en su exposición de motivos) del modo siguiente: "el proceso que permite la integración de los aspectos ambientales en los planes y programas mediante la preparación del informe de sostenibilidad ambiental, de la celebración de consultas, de la consideración del informe de sostenibilidad ambiental, de los resultados de las consultas y de la memoria ambiental, y del suministro de información sobre la aprobación de los mismos" (art. 2,d).

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(9)

Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo: art. 15

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(10)

Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, art: 15.

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(11)

Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana: art. 22.

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(12)

Según el Gobierno, los objetivos que perseguía el proyecto de Ley (aprobado el 30 de agosto de 2013) eran fundamentalmente dos: por un lado, simplificar y agilizar los procedimientos de evaluación ambiental, armonizando las técnicas de la evaluación de impacto ambiental de proyectos y la evaluación ambiental estratégica de planes y programas. Por otro lado, "homogeneizar la normativa en esta materia en todo el territorio nacional". Vid. la intervención del Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente con ocasión de la presentación y defensa del proyecto de Ley en el pleno del Congreso celebrado el 10 de octubre de 2013. Diario de Sesiones. Congreso, Pleno y Diputación Permanente, n^o 145, de 10 de octubre de 2013, págs. 47 a 49.

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(13)

La Ley 9/2006, para la EAE de planes y programas, y el RDLEg 1/2008, para la EIA de proyectos.

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(14)

El hecho de que, tres años después de su aprobación, la LEA no haya sido aún objeto de desarrollo reglamentario (aunque está previsto por su DF 9ª), y que la Ley derogara el Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre, que aprobó el reglamento de desarrollo del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de evaluación de impacto ambiental, muestra a las claras que dicha Ley se considera suficientemente detallada y operativa.

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(15)

En la legislación autonómica pueden encontrarse opciones parecidas. Por ejemplo, la Ley 11/2006 de 14 de septiembre, de evaluaciones de impacto ambiental y evaluaciones ambientales estratégicas en las Illes Balears (derogada este año 2016) establecía en su art. 94 que "Los informes o acuerdos emitidos por el órgano ambiental en el procedimiento de evaluación ambiental estratégica a que se refiere este título y, especialmente, el acuerdo del órgano ambiental sobre la memoria ambiental, son actos de trámite no impugnables separadamente de la resolución de aprobación del plan o programa…".

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(16)

Conclusión que viene reforzada por el título competencial invocado por el Estado para este precepto, el art. 149.1.23 (legislación ambiental básica) y no el art. 149.1.18 (bases del régimen jurídico de las AAPP).

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(17)

Entre las numerosas sentencias de nuestro Alto Tribunal (Sala Tercera, Sección 5) que han declarado esta nulidad del acto aprobatorio del planeamiento urbanístico en el caso de que no se hubiera realizado una EAE del mismo figuran las de 18 de septiembre de 2013, 27 de octubre de 2015, y, más recientemente, 2 de marzo de 2016.

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(18)

Instituto Aragonés de Gestión Ambiental (INAGA).

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(19)

Art. 7, Ley 12/2016, de 17 de agosto, de evaluación ambiental de Illes Balears

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(20)

Vid., por ejemplo: art. 9.2 de la Ley balear 12/2016, de 15 de agosto.

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(21)

Vid., por ejemplo, art. 9.4 de la citada ley balear, que excluye de EAE, inter alia, ciertas modificaciones menores de planes territoriales o urbanísticos o los estudios de detalle.

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(22)

Caben desde luego singularidades o especialidades, en función de las opciones procedimentales y organizativas presentes en la diferentes autonomías.

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(23)

Las CCAA que han realizado generalemente una labor encomiable de recopilación y difusión electrónica de estas Declaraciones. En el caso de, por ejemplo, Andalucía, puede accederse a las mismas en la dirección: http://www.juntadeandalucia.es/medioambiente/daepu/

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(24)

Binomio cuyos extremos se tocan y sus líneas liminares se confunden, permitiendo tanto la "incursión" regulatoria del Estado en el recinto del Urbanismo como la inserción plena de lo ambiental en lo urbanístico por parte de las CCAA.

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(25)

Es el caso de la Región de Murcia: Ley 1/1995, de 8 de marzo, de Protección del Medio Ambiente.

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(26)

En la Comunidad de Madrid, y según la Ley 2/2002, de evaluación ambiental de la CAM, los planes urbanísticos debían ser sometidos a un "informe previo de análisis ambiental", a un "estudio de incidencia ambiental" y a un "informe definitivo de análisis ambiental".

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(27)

Sólo por citar el caso de la CA de Illes Balears, dicha comunidad aprobó una ley para adaptar su normativa preexistente (Decreto 4/1986, de 22 de enero) a la Ley estatal 9/2006: la Ley autonómica 11/2006, de 14 de septiembre. Y otra Ley este año 2016, para adaptar aquella legislación a la nueva LEA: Ley de 21 de julio de 2016.

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(28)

En en Asturias, la Instrucción de 7 de noviembre de 2006, de la Viceconsejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, sobre aplicación de la legislación sobre evaluación ambiental de planes y programas y de impacto ambiental a los procedimientos urbanísticos y de ordenación territorial (BOPA n^o 282, de 7 de diciembre de 2006)

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(29)

Ley 12/2016, de 17 de agosto, de evaluación ambiental

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(30)

Ley 11/2014, de 4 de diciembre, de prevención y protección ambiental de Aragón.

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(31)

Vid: Decreto-ley 3/2015, de 3 de marzo, por el que se modifican, entre otras leyes la Ley 7/2007, de 9 de julio, de gestión integrada de la calidad ambiental de Andalucía, que se aprobó precisamente para adaptarse a la Ley 9/2006.

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(32)

Ley 4/2014, de medidas fiscales y administrativas. Entró en vigor el 1 de enero de 2015.

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(33)

En el caso de una norma autonómica no adaptada, que está en conflicto con una norma estatal, ¿prevalece siempre la estatal?; ¿no ha de prevalecer la autonómica si es de protección adicional, esto es, si establece un estándar de protección superior al del Estado?; ¿qué artículos de la norma autonómica prevalecen por considerarse normas adicionales de protección y qué artículos de la LEA prevalecen por considerarse "básicos"?; ¿qué están haciendo realmente los ayuntamientos y los servicios administrativos de las Consejerías competentes?.

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(34)

Son leyes que afectan a múltiples órganos y administraciones, así como a multitud de intereses y de stakeholders. Los cambios normativos han de medirse con tiento, pues las leyes han de ser digeridas por la Administración.

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(35)

Asunto C-474/10, Department of the Environment for Northern Ireland c. Seaport (NI) Ltd y otros. En su párrafo

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(36)

Arrêt du Conseil d'État de 26 de junio de 2015 (6ème / 1ère SSR, 26/06/2015, 360212).Posteriormente, el Consejo de Estado elevó cuestión prejudicial para esclarecer en qué sentido podía limitar temporalmente los efectos de la estimación del recurso Resuelta por la sentencia del TJUE de 28 de julio de 2016, asunto C-379/15

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(37)

Reduccionista porque la EAE no es a nuestro juicio un mero trámite, sino un procedimiento administrativo autónomo y formalizado, con una complejidad, duración y amplitud considerables. Además, la EAE del planeamiento se inicia técnicamente por "solicitud", en este caso del ayuntamiento. Por lo que la Declaración Ambiental Estratégica no es un mero "informe", sino un acto administrativo definitivo, que pone fin cabalmente al proceso evaluatorio. Esto es, una "declaración de juicio", con incidencia fulminante en la aprobación del planeamiento, que necesariamente deberá recoger las determinaciones de aquella Declaración. Por lo tanto, el procedimiento evaluatorio y el aprobatorio son más bien procedimientos administrativos "integrados", en feliz expresión de F. González Navarro ("Procedimiento administrativo común, procedimientos triangulares y procedimientos complejos", REALA, 1981, n^o. 211, pp. 409 y ss), pero dotados cada uno de una finalidad y razón de ser diferentes.

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(38)

En concreto, la Directiva 2014/52 tiene que ser incorporada antes del 17 de mayo de 2017. Si ello provocara la aprobación de una "tercera" normativa en materia de evaluación ambiental, se obligaría a las CCAA a un tercer proceso de adaptación de su normativa, lo que puede elevar al cubo la esquizofrenia legislativa y la multiplicación de situaciones de interinidad, una suerte de never ending story que, aparte de desactualizar las monografías jurídicas sobre esta materia cada pocos años, puede sumir a los operadores jurídicos en la inseguridad.

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(39)

vid. KRÄMER, Ludwig: EC Environmental law., 6ª edición, Thomson-Sweet&Maxwell, 2007, pág. 172.

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(40)

Estas cuestiones tampoco son reguladas por la Directiva 2001/42, sería compatible con el Derecho de la Unión un perfil jurídico de la DAE diferente de la que ha cristalizado en España.

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(41)

Vid., entre otras referencias legales: los arts. 40. 2,c y 40.3 de la Ley 7/2007, de Andalucía (promulgada para adaptarse a la Ley 9/2006): "el informe de valoración ambiental...tendrá carácter vinculante y sus condicionamientos se incorporarán" en la resolución que apruebe definitivamente el instrumento de planeamiento; el art. 7.7 de la Ley gallega 6/2007, de 11 de mayo, hoy derogado, decía de la memoria ambiental (elaborada por la Consejería de Medio Ambiente) que sus determinaciones "tendrán carácter vinculante y deberán quedar reflejadas en el documento del plan que se apruebe provisional y definitivamente"; en el mismo sentido, el art. 27 de la Ley catalana 6/2009, de 28 de abril, de evaluación ambiental de planes y programas, etc.

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(42)

Como puede apreciarse, la LEA se suma a esa plétora de leyes administrativas que emplea la expresión "informe determinante", que no encaja en la summa divisio de los informes (vinculantes-no vinculantes), recogida en nuestra legislación de procedimiento administrativo.

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(43)

Caso de la Ley Balear de 2016, o el art. 18.2 de la Ley 11/2014, de 4 de diciembre, de prevención y protección ambiental de Aragón.

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(44)

Vid., art. 40.5 del Decreto-Ley andaluz 3/2015.

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(45)

Para un análisis más profundo de estas cuestiones, vid. el artículo del Prof. SANZ LARRUGA que se incluye en este mismo número.

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(46)

Art. 41.2 de la Ley del Suelo de 1976 y art. 132 del Reglamento de Planeamiento.

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(47)

Sobre estos aspectos, vid. las siguientes aportaciones doctrinales, y las referencias jurisprudenciales y bibliográficas allí contenidas: MUÑOZ MACHADO, S. y LÓPEZ BENÍTEZ, M.: El Planeamiento Urbanístico.., op. cit. pp. 199 y ss ; DESDENTADO DAROCA, E. Discrecionalidad administrativa…op. cit., pp. 387 y ss ;

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(48)

Sobre estas cuestiones, vid.: PAREJO ALFONSO, L.: Lecciones de Derecho Administrativo. Orden económico y sectores de referencia. 5ª ed., Tirant lo Blanch, 2014, pp. 504-505.

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(49)

Valga por todas la cita de la Sentencia del TS de 8 de febrero de 1999.

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(50)

Como la prohibición de tender la ropa a secar en terrazas o ventanas. Como ejemplo de esta surrealista prohibición, que destruiría el alma de La Alfama lisboeta, vid. el art. 2.2.9º de las Normas Urbanísticas del Plan General Municipal de Logroño, de 4 de julio de 1985, actualizadas en septiembre de 2016).

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(51)

Los romanos planificaron y construyeron ciudades allí donde había agua en abundancia y de calidad, o allí hasta donde podía llevarse a través de obras e infraestructuras hidráulicas a la altura del genio romano. El medio ambiente condicionaba de ese modo la existencia misma del fenómeno urbano.

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